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风传媒
【文章标题】
廖元豪观点：创制复决傻傻分不清─公投法应该真让人民“立法”
【完整内文】
公民投票法公布施行，已经超过14年。“人民有选举、罢免、创制及复决之权”更是在1946
年就写在中华民国宪法第十七条。然而直到现在，我们的公投游戏还是玩得“卡卡”的。
即使最近一次修正公投法，号称破除了“鸟笼公投”，可是陆续提出的各个公投案，在形
式与格式上都还是有诸多问题。很多公投案就算交付人民投票，而且真正“通过”，它到
底会发生什么法律效果，大家都还搞不太清楚。看来，公投法的问题不在“鸟笼”，而在
于我们连怎样“提案”，还有公投程序该是什么样子，都还在摸索中。
例如，中选会刚刚通过的公投案“你是否同意民法婚姻规定应限定在一男一女的结合”，
看起来没有问题。但如果现行民法规定的婚姻，本来就是“一男一女（一夫一妻）”，那
这个案子就算得到投票人数过半而通过，它改变了什么？立法院与其他政府机关，需要提
出什么法案，或是做什么“实现该公民投票案内容之必要处置”吗？何况从文字上看，它
也不可能拘束公投“之后”的立法院，不能禁止立委们“将来”在民法加上“同性婚姻”
。那请问这个公投案，人民是投心酸的吗？提案者若是要针对大法官释字748号解释后，
政府因应措施的选择方向加以条件，那就该同时把“民法不动，制定专法保障同性伴侣”
放在一起才对。或是在公投案上加上“十年内不得OOO”等文字。现在这样，不是叫人雾
煞煞吗？
类似的问题，不只是在这个公投案。许多案子到底是“想要干嘛”，都令人丈二金刚摸不
著头脑。例如，“国家未来发展定位：热爱台湾，不忘祖宗。台湾拥有最完整的五千年中
华传统文化资产，您是否同意台湾做为实验中华传统文化的世界前瞻中心”，请问谁知道
“台湾做为实验中华传统文化的世界前瞻中心”是什么？而当年台联屡屡提出的“你是否
同意政府与中国签订两岸经济合作架构协议（ECFA）”公投，若是通过形式审查，交付公
投，那就会荒谬地让坚持反对ECFA的台联，作为提案人，站在“支持签订ECFA”的立场上
，与（不知何处来的反对ECFA之）反方进行辩论，这些人在搞什么？
会弄成这样，倒不能全怪提案者。除了部分政治人物是刻意玩弄公投以外，公投法本身的
缺陷也是重要原因之一。我们的公投法，无论是创制或复决程序，都没有要求提案人要“
提出所欲通过的法案（或政策）”文字来。因此，提案人不知道自己是要发动“人民立法
”，甚至也不知道自己必须有“立场”，并且为这个立场、政策、法律而辩护。更不知道
提案者也要如同代议士一样，负起政治与专业的责任。在台湾这个重视“感觉”、“声势
”而非“实质”的政治场域，公投就变成游戏，而非严肃的“人民立法”。而提出“复决
”的人，有时也没有指明自己要针对哪一个法律哪一个条文去“废止”。甚至不知道自己
应该在主文上直接表明“废止OO法第N条”等文字，连正反方都搞不清楚。
公投盛行的加州，其相关法制或许可供参考（参阅加州司法部的网站介绍）。依据加州法
律，欲发动创制公投的提案者，第一步就是要“撰写所提法案之文字”（Write the
text of the proposed law）。加州政府也制作了公投手册，说明整个流程。提案者可以
请律师或是自己撰写。若欠缺法律知识，只要找到25人连署，就可以请求州政府所设的“
法律咨询室”（Office of Legal Counsel）协助撰写法案文字。若法律咨询室认为该提
案有通过成为法律的合理可能，就会为提案人撰写条文。从加州政府的公投公报来看，可
以看到公投的标题或许很简单，但“所提法案”的文字都非常完整严谨而复杂，不亚于立
法部门的提案。以2008年著名的“八号公投案”而言，其目的与这次台湾的“你是否同意
民法婚姻规定应限定在一男一女的结合”案很相似。但人家的公投案很具体地直接表明，
本公投案是要在加州宪法第一条中，加上第7.5项“仅有一男一女间的婚姻方于加州有效
或受承认”（Only marriage between a man and a woman is valid or recognized in
California），那就可以超越原本的婚姻法以及加州最高法院“承认同性婚姻权利”的判
决。人们不只了解提案人的“态度”、“想法”，而且很明确地认识，通过本次公投之后
，会发生什么法律效果。绝不会如台湾的某些公投案一样，到底要通过还是要否决，到底
要立新法还是要巩固现行法，弄得我好乱啊。
美国加州经常举行创制案公投，引发各方对公共政策的热烈辩论，这是2008年“第8号创
制案”（Proposition 8）支持者走上街头（1Flatworld (Richard Johnstone)
@Wikipedia / CC BY-SA 2.0）
美国加州经常举行创制案公投，引发各方对公共政策的热烈辩论，这是2008年“第8号创
制案”（Proposition 8）支持者走上街头（1Flatworld (Richard Johnstone)
@Wikipedia / CC BY-SA 2.0）
同时，这样的设计，也可以澄清另一个台湾常见的误解：“创制”必须是制定全新的法律
，而“废法”则要走复决途径。事实上，“提出一个‘废止刑法第235条’的法律修正草
案”，既是一个立法行为，也是一个废法行为。以公投来立法、修法、废法，其实应该都
是相同的程序，都是“人民立法”的行动。用“立法 vs. 废法”来区分创制与复决，本
身就是错误的。创制其实应该包含一切“人民发动”的公投行动，而复决是指最终的投票
行为（多半适用在行政或立法部门交付公投的行动）。
您觉得这样的公投太复杂吗？您认为人民不可能懂这么复杂的技术吗？各位“人民”，您
若相信公投比代议政治更好，那当然应该由人民自己承担起责任来，写出比那些您看不起
的立法委员更合用的法案。经过这样的流程，我们反而无须靠着公投审议委员会或中央选
举委员会来“把关”。因为提案者在写草案的时候，就会估算到自己要的东西到底是异想
天开，或真有实现之可能？人民在投票时，看到您所提出的法案，或许也更能认识“立法
”有多么困难。一个有效的政策、法案，不管是代议机关或人民自己来，都是有成本，有
责任，而且需要专业的。当年公民投票法的立法者，一面说人民作主，一边又把创制限缩
于“立法原则”，是一种在直接民主中夹杂强烈“家长主义”的作法。结果人民就像“在
岸上学游泳”，永远不了解直接民主到底是怎么一回事。现在政党轮替，中选会与执政党
也开始体会到“公投之乱”，该是严肃修法的时候了。
＊作者为国立政治大学法学院副教授
【转录连结】
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【转录心得】
因应选举与公民投票即将到来，正好廖教授写了这篇有关公投的文章
简单说，当公投太过容易主张，
人民提案公投时并不需要负什么责任，造就公投之乱，
甚至可以严肃的说，只是诉诸人民投票，却没有后续处置，
根本只是烟火似的自嗨，绚烂一时之后什么都没有。
从陈文茜丢出鸟笼公投，再借由朝小野大局势立鸟笼公投
现在我们看到修改后的公投制度，仍旧还有很多必须再去修正的地方。