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台湾属于中国的理由 ◎ 傅云钦（律师 / 建国广场负责人） 2008.09.23
注：本文曾刊载于“新台湾新闻周刊”2008.09.25 第653期“建国相谈室”专栏。
台湾是否主权独立的国家，这个现状认定的问题，在台湾内部众说纷纭。
统派当然认为台湾不是主权独立的国家，属于“中国”（或者说“中华民国”、“中华人
民共和国”）。至于传统独派，大多认为台湾是主权独立的国家，只是尚未正常，要正名
、制宪之后才能正常（正名制宪派）。但有些人认为台湾虽不是主权独立的国家，但也不
属于中国、美国或其他国家，迄今地位未定（地位未定派）。有些人则认为台湾是美国的
属地，台湾独立是要脱离美国而独立（脱美独立派）。有些人甚至认为台湾是在联合国托
管状态下，台湾独立是要脱离联合国托管而独立（脱联独立派）。
哪一个说法才对呢？很不幸的，传统独派都错误，统派才是正确的。在现状的认定上，我
和统派看法一样──台湾事实上（de facto）独立，法律上（de jure）统一，属于中国
。但我不是统派，因为在理想上，统派主张走向事实上统一，我则主张法律上独立。我是
新观念的独派，姑且称为“脱中独立派”。
为什么台湾属于中国呢？这要先从法律的条文或原则的基本结构谈起。
一项法律的条文或原则有两个部分──“法律要件”和“法律效果”。某项具体的法律事
实符合法律的条文或原则所定的法律要件，就会自动产生该条文或原则所定的法律效果。
所谓法律效果，通常指权利或义务的取得、丧失或变更。例如不动产买卖契约的签定是法
律事实，产生的法律效果就是出卖人或买受人各有各的权利或义务。买受人支付价金（清
偿）是法律事实，产生的法律效果就是支付价金的义务消灭。
台湾的领土主权于第二次世界大战期间属于日本，应无疑义。问题都发生在终战之后。终
战后台湾的领土主权如何变动，牵涉到哪些法律的条文或原则，以及发生哪些法律事实，
必须逐一考查，整体衡量，才能妥当。传统独派在台湾现状的认定上，不是犯了“逻辑演
绎，昧于事实”，就是犯了“瞎子摸象，以偏概全”的错误。
有人说领土的移转必须依据条约。也就是说，只有“条约的签订”这项法律事实才能产生
领土变动的法律效果。第二次世界大战后签订的旧金山和约的第2条只记载日本放弃台湾
的领土主权而已，没有说要把台湾的领土主权移转给中国。因此，中国不能取得台湾的领
土主权云云。按条约固然是领土变动的依据，如1895年的马关条约使台湾的领土主权由中
国移转到日本。但国际法的法源，除了条约之外，还包括国际习惯及一般法律原则，甚至
判例、学说（见国际法院规约第38条）。因此，领土的变动并非只有经由条约一途，经由
其他法律事实，如时效、先占、人民自决等，以适用有关的国际法原则也可以发生。
又第二次世界大战的结束之后，有关台湾领土主权变动的法律事实，陆续发生，不仅旧金
山和约的签订这一项而已。传统独派都很重视旧金山和约，几乎把它当作帝王条款。脱美
独立派、脱联独立派甚至单从旧金山和约的条文，加以演绎，而把六十多年来发生的其他
法律事实及其法律效果弃置不顾，最后得出台湾现仍由美军占领中或联合国托管中的结论
。台湾现仍由美军占领中或联合国托管中吗？天啊，真是活见鬼！去街上走走看看，问一
问路人吧！脱美独立派、脱联独立派就是“逻辑演绎，昧于事实”的概念法学派。
美国已故最高法院法官霍尔姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr.，1841-1935）在他的名
著“普通法（The Common Law）”一书中，有一句名言：“法律的生命在于经验，而不是
逻辑”。这是对只会咬文嚼字，在概念上逻辑演绎，而不顾经验事实的“概念法学派”的
批判。当然，霍尔姆斯的意思不是说法律的运作可以违反逻辑。他只是强调经验事实的重
要而已。也就是说，法律的运作也要从经验上、事实面出发，不能只是从抽象的条文概念
，作逻辑演绎而已。
台湾的领土主权于第二次世界大战后由日本转换到中国的法律依据，除了条约拘束的原则
之外，尚有先占原则、有效统治原则、人民自决原则等。相关的法律事实有三：一是中国
占领（不只受降，还想建省），二是日本抛弃（投降时及签和约时），三是台湾人民同意
（人民自决权的另类行使）。其中台湾人民同意这项是关键。如台湾人民不同意，中国占
领也没用。台湾人民既已同意，日本不抛弃也没用。
为什么台湾人民同意是关键呢？尊重被统治的人民的意思是国际法的一般原则（人民自决
原则）。违反被统治的人民的意思的措施，在国际法上往往会被认定为违法。反过来说，
顺应被统治的人民的意思的措施，在国际法上往往会被认定为合法。西方法谚说：“同意
不生违法”或“同意不生侵害”（That to which a man consent cannot be
considered an injury.），就是这个意思。
例如国际法上的“托巴原则（Tobar Doctrine）”认为依革命方式成立的政府，他国不得
予以承认，须该政府举行大选，得到大多数人民的拥护后，才可以加以承认。
台湾人民1945年张灯结彩，欢迎祖国接收台湾，对台湾被归为中国的一省兴高采烈。台湾
人民长期以来，尤其民主开放以后，不断以选票选出民意代表去认同“一中宪法”(把台
湾列为大中国的台湾地区的宪法)。台湾人民选出的总管陈水扁于执政时一再强调“不宣
布独立”。最近选出的总管马英九认为两岸非两国，台湾只是地区，反对台湾独立，更不
在话下。也就是说，台湾人民六十多年来行使人民自决权的结果，不是如一些传统独派说
的，因所谓“人民的有效自决”而使台湾进化成国家。相反的，历史事实在在说明台湾人
民同意中国外来政权统治台湾，以及台湾在法理上归为中国的一省。
请问一个人认贼作父，开门揖贼，然后又同意这个贼在房内吃喝拉撒、作威作福时，我们
能说这个贼非法占领这个人的房屋吗？再问：那个贼要求这个人把房子的产权给他，那个
人就同意照办了，我们能说房子产权不属于那个贼吗？
因此，在探讨台湾的领土主权的归属时，我们不能忽视六十多年来台湾人民同意中国占领
并拥有台湾的事实。我们甚至要重视这个事实，并认为这是论及台湾领土主权归属的关键
所在。不此之为，仅在一些历史文件上咬文嚼字是没有意义的。