【情报】台湾的未来：从硬件转到软件，从专利转到著作权 (九)
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选择论
上一篇文章是以电脑游戏为例而介绍著作权法“不可或缺的布景”
推论（scènes à faire），
接下来的著作权推论相关之权威案例也是与电脑有关。
早期的电脑监视器是使用阴极射线管(Cathode Ray Tube, CRT)，
则是利用阴极枪对准涂布磷光粉层的玻璃屏幕，
阴极枪所发射的电子被磷光粉吸收后，则会激发磷光粉中的原子，
使该原子中的电子会向上跃升到一较高能量的阶层。
该能量上升的电子一旦自较高能量阶层跳回到原稳定能量阶层，
就会发射含有该被激发能量层的一颗光子。
将这些光子加以组合后就会构成电视机萤幕上的影像。
阴极射线管所发射的电子系受到偏向电路以磁场控制运动方向，
如此电子才能撞击到磷光粉层的默认位置，
这就是当时CRT监视器运作的基本原理。
当时的电脑若没有接收到使用者输入操作，
则监视器会长时间输出相同画面，
如此导致监视器中阴极射线管所发射的
大量电子会持续撞击磷光粉层的同一位置，
造成该位置的磷光粉逐渐被破坏耗尽，
使得该位置磷光粉无法再发光，故会留下萤幕上的一颗黑点。
美国“柏克莱系统公司”（Berkeley Systems）
所贩售的“飞翔烤面包机”（Flying Toasters）萤幕保护程式，
是在电脑无发送更新画面讯号时，
以一幅动态影像来一直改变CRT发射电子的撞击点，
而如此就能让大量电子较均匀地撞击萤幕上
不同位置的磷光粉进而避免产生萤幕上的黑点。
往后液晶显示器逐渐普及而替代CRT显示器，
虽然LCD是以背光板发光，未使用电子射线和磷光粉，
理论上应该就无萤幕保护程式的必要，
但是萤幕保护程式所提供的各种动态影像，
大部分使用者已经习惯运用来美化电脑进入睡眠状态的萤幕画面输出。
较年长的人应该都曾使用过称之为“天黑后”（After Dark）的
“萤幕保护”（screen-saver）系列程式，
而“飞翔烤面包机”也曾是家用和商用个人电脑的标准配备软件，
即可称得上萤幕保护技术的工业标准。
市场的成功则必会引起许多新萤幕保护程式的跟随仿效。
美国著名漫画家柏克莱贝瑞斯德
（Berkeley Breathed，与柏克莱系统公司无关）
则邀请了他漫画中的主角欧普斯企鹅（Opus）帮忙，
即请他拿把步枪，将飞翔烤面包机一台一台逐个射下，
而贝瑞斯德的新萤幕保护程式借由此变化，
显得比原创的萤幕保护影像更为动态，更加趣味，并再加幽默感。
但柏克莱系统公司可一点都没有欣赏他的幽默感，
而依据欧普斯所射下的烤面包机
酷似该公司原创“天黑之后”系列中的烤面包机，
就决定控告设计欧普斯萤幕保护程式的软件公司Delrina著作权和商标权侵害，
也违背非智慧财产权有关的“不当竞争”商业法。(注一)
在Berkeley Systems vs. Delrina一案之诉讼中，
被告贝瑞斯德是先辩称，
他的萤幕保护影像设计是全以“挫劣模仿幽默”着想，
而parody本身已经被法庭判定为“合理使用”，
则是著作权侵害的豁免例外。(注二)
稍谙著作权法的欧普斯企鹅也帮忙自我辩护，
“法官大人，烤面包机长得就是那么一个样子，
我们设计上没有选择的余地，
即“天黑之后”原著作的“概念”是飞翔的烤面包机，
我只能采用如此的烤面包机才能表达“打下飞翔烤面包机”的构想”。
被告欧普斯的意思是：飞翔的烤面包机应该被视为一个概念，
而概念是不受著作权的保护；
则由于欧普斯别无选择，
柏克莱系统的烤面包机不应该是受著作权保护的表达方式。
即将回到法庭中的被告座位的欧普斯，
突然间转身而再加了他刚刚想到的另一辩论点，
“法官大人，飞翔的烤面包机亦可称得上构想的一幅“不可或缺的布景”，
则无论如何，反正系属不受著作权保护！”。
稍胖的欧普斯小企鹅则摇呀摇地走回被告座位时，
向同被告主人贝瑞斯德得意地high five了，就一屁股坐下了。
接着，贝瑞斯德和欧普斯企鹅供称，
“我们和被告之萤幕保护影像的相似是因为
“挫劣模仿幽默”本来就是需要联想到“飞翔烤面包机”
才能达成“parody”的本意，所以为了此parody，
我们又没有选择的余地，必须用类似柏克莱系统公司的烤面包机模样。
法官对欧普斯企鹅和他的主人的辩论则不以为然而指出，
“尤其如今的多元时代，烤面包机的种类和模样繁多，
表达“烤面包机”其实是有许多选择，
譬如以下原告所提供的各色各样的现代化烤面包机，你们应该可任意选吧！”。
著作权的“选择论”（choices doctrine）是说，
表达者在表达方式若没有其他可供选择的选项，
他的著作就被迫需要回归于不受著作权保护的概念
或不可或缺的背景。
故此，被控侵权者只要证明他被指控的表达别无其他选择，
则不侵害著作权。但是，原告若能提出合理的其他选择，
就可反驳被告的别无选择辩护论点。
原告柏克莱系统公司所提供的各种不同类型烤面包机外型
应该是足以反驳欧普斯，
即欧普斯也难以证明其打下的传统烤面包机外型，
是纯以烤面包机构想而被迫使用，
即要证明传统烤面包机外型是表达该概念的唯一选择。
又因为有各种不同烤面包机外形可供选择，
因此传统外型的烤面包机并非一幅“不可或缺的布景”。
法官继而指出，
“结论不免是欧普斯是刻意选择与原告公司相似的烤面包机外型表达方式，
故是抄袭的行为，则构成著作权侵害。
再者，对于被告的挫劣模仿幽默辩护，
确实有合理使用的案例，
但是被告烤面包机与原告的相似度
不免是显现商业市场刻意混淆产品来源的搭便车意图（free riding），
则是构成商标权侵害，且有商业法的“不当竞争”行为（unfair competition）之虞”。
(注三)
著作权侵害的判断基准是“实质的相似度和接触机会”。
欧普斯所射下的飞翔烤面包机应该无疑是实质的相似；
而由于原创柏克莱系统公司“飞翔烤面包机”萤幕保护影像之普及化，
绝对是足以推定有接触机会。(注四)
在著作权和商标侵权法，原告的萤幕保护若没有被普遍使用，
联想的机率就会降低，而欧普斯或许就能避免侵权的指控\
（即接触机会小，且没有便车可搭）。
这就是说，在市场上被强力行销的著作能轻易地满足著作权侵害要件的
“接触机会”，以及商标法之“有力商标”（strong mark）作用。
故国内厂商应该尽所能推广新产品，和加强其商标的使用，
即执行“使用、使用、再使用!”（use it, use it , and use it!）的圭臬格言。
畅销的著作和驰名商标就是具有智权法优势，
即法院认定他人背叛著作权和商标权侵害的机率比较高。
本案亦可提供一个有趣的法律逻辑，
即商标侵害是基于消费者的“联想”（association）
所造成的产品来源混淆；
故被告漫画家贝瑞斯德所主张的parody辩护论，
因为挫劣模仿幽默无疑是需要“联想”到
原告柏克莱系统公司的“飞翔烤面包机”，
他们反而自己供出了有侵害商标的意图；
亦及贝瑞斯德和欧普斯的自我辩护反而是作茧自缚
（hoisted by his own pétard），即作“著作权豁免”的茧
而以“商标侵害”自缚！(注五)
最后，法官也加以谴责，
“欧普斯，依我看，你分明是在利用“飞翔烤面包机”萤幕保护的市场声望，
而选择该传统外型烤面包机，意图搭乘便车，
侵占柏克莱系统烤面包机萤幕保护的市场”。
结果，法庭除判决著作权及商标权侵害之外，
也判决被告的行为是“不当竞争”的违反商业法行为，
而法庭指令欧普斯必须立刻停止其对传统外型飞翔烤面包机的攻击。(注六)
该判决亦能凸显著作权（以及商标权）侵害法律的一个弱点。
即欧普斯虽然被判侵权和不当竞争，
他任职的Delrina公司只要重新设计影像，
即将飞翔烤面包机的翅膀改成直升机的螺旋桨，
再稍微改变烤面包机外型，即可轻而易举回避著作权和商标权侵害，
亦可避开不当竞争的商业法指控。
当然，从新创立软件公司的立场，
此法律上的弱点会是促进新软件发展的一个优点。
这种以稍微修改设计而避开侵权的方式，
在专利侵权法称之为“回避设计”（design-around）。
如此简单的表达更改就能回避侵权，不免会被质疑，
但是，本案例所隐含的讯息，确实如此，
则著作权侵权的相似度基准究竟如何？
或许可以借由商标权和不当竞争来探讨，
即上述“造成消费者对产品来源之混淆”
是商标侵害的判断基准，
而被告之所利用该混淆而得益是不当竞争成立的基准。
其实商标法的“联想”基准，
或许亦能应用在分析著作权侵害。
即原版欧普斯所射击的飞翔烤面包机，
与原告的烤面包机是具有极高的相似度，
以著作权的用语，可以称得上“被抄袭”。
接着，因为原告的萤幕保护设计被普遍使用，
就是较易于引起联想，
而欧普斯就有商标“搭便车”（free-riding）之嫌，
即利用他人产品的市场声望，不费吹灰之力而侵占该市场，
如此，商业的考量在著作权侵害的判断分量应该更加强。(注七)
欧普斯第二版烤面包设计的著作权难题是，
变更设计要到何种程度，
才能降低联想的程度到不会实质影响原告的商业市场，
但没有完全消除仍然所需要的些微联想。
被告若能增强他的设计创意，或许可以达到目的；
而Delrina的第三版飞翔烤面包机则是装有类似
“太空侵略者”空对地的反砲轰功能，
即飞翔烤面包机能发射烤好的吐司面包片，
反击欧普斯（而如此不但有助于回避侵权，
亦可摆平欧普斯和烤面包机枪战射击的不公平竞争）。
被告Delrina的新设计，在回避侵权的同时，
好像也是在设法维持联想。
可见侵害著作及/或商标权，
或者不当竞争的设计，
与合法的回避设计之间的平衡点确实难以断定。
判断基准之松懈会给予诉讼律师许多各种不同的案例可引用，
而法官也会有极大的酌处权空间。
如是，最后判决不免会牵涉国家的公共政策，
譬如若是台湾、大陆、或日本厂商的新设计，
而原告是美国公司，
可预测美国法官会判决侵权及/或不当竞争，
以便维持美国软件产业的竞争优势。
但工业政策而言，过于保护却是有妨碍产业发展之虞。
反之，本案中，
原告、被告皆为美国公司则要看法官的协调折冲能力，
即被告是先被判著作权及商标侵害和商业不当竞争，
但被告嗣后的回避设计则被判合法；
即第一个判决是确保原告可继续持有其
传统烤面包机的萤幕保护市场，
但回避设计的判决是鼓励创新的改良，
则有助于电脑游戏产业的发展。
地图的著作权
(试题)
以上所述的“选择论”是牵涉表达选择极有限的著作无著作权适格；
譬如，地图是表达地形、街路的相对位置、名胜古蹟的所在地等不得变更的表达。
但在若干地图却可看到著作权的 c 或 ® 标示。针对选择根本有限的地图，
为何能取得著作权？其公共政策为何？
回避设计
(试题)
被告Delrina公司的更改就能回避侵权，不免会引起质疑，
即皮毛之变更而能轻易地否决侵权，
应该非著作权法的本意，
但是法律也应该鼓励“改良”的行为。
故究竟多大的更改是足以称得上成功的回避设计？
著作权则无相关的权威案例，
但专利权近几年曾面对过此议题，
而甘廼迪大法官于2007年的KSR v Teleflex一案曾表达最高法院的见解，
实质的创造是基于直觉、逻辑、普通推断、不平凡的构想、
甚至于天资。如此的进展一旦成为共同知识，
亦就变作更新创造的新出发点；
但所能预期的自然进展，
并非专利权的保护标的；
莫非如此，专利权恐怕不会促进技术之进步，
反而会成为技术发展的障碍
专利法的更改基准是所谓的“仅为颜色之别”
（colorable differences），
即被告侵权的装置若与原告装置只有“不同颜色”之流的更改，
仍然有侵权之虞，甚至有藐视法庭罪之嫌（contempt of court）。
著作权应该采取与专利法同样的基准呢？(注八)