[试题] 107-1 陈昭如 法学绪论 期末考

楼主: kimihadare (奇米哈达雷)   2019-01-11 22:10:41
课程名称︰法学绪论
课程性质︰选修兼通识A5
课程教师︰陈昭如
开课学院:法律学院
开课系所︰法律学系
考试日期(年月日)︰2019年1月7日
考试时限(分钟):110分钟
试题 :
*不得参考任何资料及使用电子设备
一、简答题:请以30至50字简要说明已下八组概念,请写题号并抄写题目(40%)
1.普通法与特别法
2.法规命令与行政规则
3.不确定的法律概念与明确性原则
4.基本规范与效力
5.大陆法系与普通法系的差异
6.法律与寻租
7.支配/宰制(domination)与压迫
8.书本上的法律(law-in-books/law-on-the-books)与运作中的法律(law-in-action)
二、申论题(60%):每大题各30%,请写题号,无须抄题
1.请说明自然法论与实证主义(legal positivism)的差异,其如何看待法与道德、政治
权力之间的关系,并举例讨论这两种法理论对于以下问题的态度:
(1)应否以法律实施道德?
(2)不道德的法是法吗?
(3)公民不服从(civil disobedience)
2.请比较“类推”(analogy)与“演绎”(deduction)两种方法,并就以下两则判决摘录
之内容,讨论此两种方法在法学论证上的运用,以及司法权能够对于实现正义扮演何
种角色?
[例一] 台湾士林地方法院106年家声抗字000030号
争点:同性伴侣之一方是否得类推适用继亲收养之规定,收养他方子女?
我国民法对于因结婚而成为夫妻之当事人,依民法第297条、第973条、第980条规定,
及参酌最高法院32年上字第130号判例,暨司法院大法官会议释字第365号解释意旨,应
认系以终生共同生活为目的之一男一女,尚不包括同性结合。本件抗告人与乙○○为同
性,且未有结婚登记,显不符合夫妻之要件。...。又纵认主观上具有共同生活意思、
客观上有长久共同生活与长期共同家计之同性伴侣,可成立“事实上夫妻”关系,然民
法第1074条但书第1款、儿童及少年福利与权益保障法第16条第1项但书第2款,关于“
夫妻之一方收养他方之子女”之“继亲收养”规定,既涉及身分关系之发生、停止或变
更,具公益性质,究非单纯私法财产关系可比,则关于收养人与未成年被收养人之父或
母间之关系,自应为相同之解释及适用,即应系一男一女之夫妻结合。此乃立法政策性
之考量,无关法律漏洞,不生同性“事实上夫妻”得类推适用“法律上夫妻”问题。是
以,抗告人主张本件声请可类推适用民法第1074条但书第1款及儿童及少年福利与权益
保障法第16条第1项但书第2款关于继亲收养之规定,不足采取。
参考条文:
*民法第972条:婚约,应由男女当事人自行订定
*民法第973条:男未满十七岁,女未满十五岁者,不得订定婚约
*民法第980条:男未满十八岁,女未满十六岁者,不得结婚
*民法第1074条:夫妻收养子女时,应共同为之。但有下列各款情形之一者,得单独收
养:一、夫妻之一方收养他方之子女。二、夫妻之一方不能为意思表
示或生死不明已逾三年。
*儿童及少年福利与权益保障法第16条第1项要旨:父母或监护人出养儿童及少年应委托
媒合服务者,但一定亲等之旁系血亲或姻亲、夫妻之一方收养他方子女者,不在
此限。
[例二] 台湾台东地方法院104年度原诉字第44号刑事判决
争点:原住民违反野生动物保护法第18条之规定而猎捕保育类野生动物,是否应依该法
第18条之规定而猎捕保育类野生动物,是否应依该法第41条第1项规定科以刑事
罚,或适用第21-1条不科以刑罚?
野生动物保育法第21条之1对于台湾原住民基于传统文化或祭仪而猎捕野生动物,既明
文以“野生动物”为除罪化之对象,故无论依其文义、体系解释,均不应限缩为“一般
类野生动物”而排除“保育类野生动物”之适用;且就论理解释而言,举轻以明重之解
释方法,并非仅有“情节较轻之一般类课予较轻之行政罚,情节较重之保育类当然应课
予较重之刑事罚”乙途,亦有“情节较轻之一般类课予较轻之行政罚、情节较重之保育
类当然应课予较重行政罚”之解释空间,非必然导出上述刑事罚之结论,自难以野生动
物保育法第51条之1未就原住民未经许可猎捕“保育类野生动物”课予行政裁罚之规定
,迳而推论原住民未经许可猎捕保育类野生动物即应处同法第41条第1项之刑罚,而违
反罪刑法定原则与类推适用禁止原则之刑法基础...立法机关显然有意朝保障原住民文
化权利,减轻原住民刑事责任之方向修法,将野生动物保育法第21条之1排除保育类野
生动物之解释显然与修法目的扞格;又刑罚系以国家强制力为后盾,剥夺人民生、自由
及财产权利之制裁手段,自应以严格之标准要求其规范内容之明确性,此即“罪刑法定
主义”作为刑法规范基本原则之根本意义所在,而刑罚既系国家最严峻的权力作用,纵
有维持法秩序统一性之需求,仍应禁止就刑罚之适用进行类推适用,以避免人民遭受难
以预测之损害,故在处罚与否有所疑义之际,应依刑法之谦抑性,循有利于人民之解释
;况认野生动物保育法第21条之1就原住民传统猎捕“野生动物”之行为除罪化有射程
太广而未排除“保育类野生动物”之隐藏性法律漏洞者,亦仅能由立法者考量如何借由
修法消弭法律规定之冲突或疑义,使维护原住民族传统文化与保育类野生动物间取得平
衡,再借由修法之手段弥补漏洞,尚不得借由“逾越文字可能合理理解的范围”之解释
方法,而限缩野生动物保育法第21条之1对被告有利之适用。
野生动物保育法相关条文要旨摘录:
第18条:不得猎杀保育类野生动物,除非其数量超过生态容许量、或为学术利用且经许

第21-1条:原住民族基于其传统文化祭仪而有猎杀或利用野生动物之必要者,不受第17
-19条规定之限制
第41条第1项:违反第18及19条规定猎杀保育类野生动物者,处以有期徒刑并得并科罚

第51-1条:原住民族违反第21-1条规定而猎杀一般类野生动物供传统文化、祭仪之用或
非未买卖者,科以罚锾,但首次违反者,不罚

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