http://cn.nytimes.com/opinion/20140919/c19greenhouse/zh-hant/
美国解禁同性婚姻的天赐良机
本月初，两则报道一前一后出现在《纽约时报》的网站上，相隔不过数小时。其中一则称
，药店巨头CVS旗下的7700家门店已停止售卖烟草制品。另一则的标题是《禁令解除，同
性恋群体将参加圣帕特里克节游行》。除了都具有新闻价值之外，这两件事并没有其他明
显的共同之处。然而，对于那些过去20年间生活在世上的人而言，它们都传达了同样强大
的讯息：看看时代在如何变迁。就在距今不算遥远的那些年里还无法想像的一些事情，现
在已经成为了现实。
对于CVS的烟草禁令，我没有太多的话要说，情况显而易见——CVS去年冬天宣布了这个决
定，显然事前进行了慎重考虑，觉得此举有利于公司盈利。当然，这一转变花了二三十年
的时间才实现，但大众市场资本界现在居然接受了“反对吸烟是一个致胜策略”的理念。
太神奇了。
当然，当纽约举行圣帕特里克节游行时，在第五大道上走过的大批人群中，一直存在沉默
的男女同性恋者。但明年，他们就可以打着亮明自己身份的旗帜游行了。同意此事的不仅
有纽约游行的私人组织者，还包括游行典礼官、枢机主教提摩太·M·多兰(Timothy M.
Dolan)。他称这个决定“很明智”。
在所有地方的圣帕特里克节游行中，波士顿举办的也许最具标志性。该市目前还没有做出
类似决定。20年前，联邦最高法院一致裁定，根据宪法第一修正案，波士顿游行的组织方
南波士顿退伍军人联合会(South Boston Allied War Veterans Council)有权将一部分人
排除在外——如果他们要求在一面表明自己同性恋或双性恋爱尔兰裔美国人身份的旗帜下
游行。
这一判例，即“赫利诉波士顿爱尔兰裔同性恋和双性恋团体案(Hurley v.
Irish-American Gay, Lesbian and Bisexual Group of Boston)”，并不是在反同，而
是法院认为，游行是一种表达性的活动——大法官戴维·H·苏特(David H. Souter)在裁
决书中说，游行组织者“就像作曲家”，可以决定包含或者不包含哪些元素——因而政府
不能强行要求组织者添加他们不想要的内容。波士顿游行组织者坚持行使第一修正案赋予
他们的权利，这当然是他们的特权。尽管如此，他们也必须了解，周围的世界正在改变。
在同性恋权益方面，其实我们并不需要证据来表明过去20年间已经发生了哪些变化。但任
何想找证据的人，都可以对照看看两份资料。撰写它们的是同一个人：总是很有趣、但又
经常引发争议的联邦上诉法院法官理乍得·A·波斯纳(Richard A. Posner)。一份资料是
书评，写于90年代中期，评价了小威廉·N·埃斯科利奇(William N. Eskridge Jr.)撰写
的一本主张法律承认同性婚姻的书。埃斯科利奇当时是乔治城大学(Georgetown
University)的法学教授，如今在耶鲁任教。
这本书名为《为同性婚姻一辩》(The Case for Same-Sex Marriage)。它做出了“有力”
的论述，波斯纳法官写道，“如果某个州被它说服，并通过了这样的法律，我不会感到烦
恼”，但法律承认同性婚姻权利的话，“将是一个前所未有的司法不当的例子”。公众会
把这样的决定视为强制推行“一个激进的、深深冒犯了绝大多数人的社会政策”，波斯纳
法官还说。“对于在民主状态下多数人持有的根深蒂固的看法，法官必须给予足够多的尊
重。”
第二份资料是波斯纳法官在两周前，为联邦第七巡回上诉法院(United States Court of
Appeals for the Seventh Circuit)三人合议庭所写。文中认为，印第安纳州和威斯康星
州拒绝承认同性婚姻的做法，违反了宪法第十四修正案在平等保护方面的规定。
这份40页的裁决意见书在“巴斯金诉博根案”(Baskin v. Bogan)审理九天后发出。波斯
纳法官在文中写道，这两个州的政府未能为各自的禁令提供哪怕“貌似合理”的理由。他
以精辟又时而滑稽的表述彻底推翻了这些州的论据，指出它们“把传统当作理由”，但传
统并不见得总是很好。有些传统很糟糕（“食人、缠足和寡妇殉夫”），有些传统不好也
不坏（“万圣节不给糖就捣乱”）。“因此，传统本身并不能成为歧视的合法理由。”
对于法院应该服从民主程序（印第安纳州的禁令由成文法支持，威斯康星州的禁令由宪法
公投支持）的说法，波斯纳法官是这样说的：“被民主程序践踏的少数派可以向法庭求助
；其依据就是宪法。”
从印第安纳州提请最高法院复议该裁决的上诉书中，我第一次了解到波斯纳法官的那篇书
评。书评通常不会被当做法律依据而出现在最高法院的案情摘要中，而印第安纳州两度援
引这篇书评，则是在不那么隐晦地暗示，写下那份裁决意见书的法官是个伪君子。
不过，仔细阅读该书评，并比照那份意见书，会发现事实并非如此。在与安·克莱尔·威
廉斯(Ann Claire Williams)和戴维·F·汉密尔顿(David F. Hamilton)两名法官共同出
具的意见书中，波斯纳明确写出，不管是司法理论，还是法庭外的生活，都已经发生了重
大的变化。1972年，在“贝克尔诉纳尔逊案”(Baker v. Nelson)中，最高法院即刻驳回
了一起主张同性婚姻权利的案件，甚至都不认为这个问题值得争论。同性婚姻的反对者经
常宣称该案已经一锤定音地解决了同性婚姻问题。波斯纳拒绝接受自己所在的法院应受制
于该案。他表示，此案可以追溯到“42年前，就对同性恋者遭受的歧视提起诉讼而言，那
是个黑暗时代”。
他说现在，约束各法院的是当代最高法院的意见，并提到了2003年“劳伦斯诉德克萨斯州
案”(Lawrence v. Texas)的裁例。该案裁决，自愿的同性性行为符合宪法，从而使其非
罪化。波斯纳或许有些调皮地引用了该案反对意见中的部分内容，其中，大法官安东宁·
斯卡利亚(Antonin Scalia)警告，该判决的“原则和逻辑”会导致同性婚姻成为一项宪法
权利。
当波斯纳法官在撰写自己的书评时，1986年“鲍尔斯诉哈德威克案”(Bowers v.
Hardwick)的判决还具有法律效力（后来由“劳伦斯诉德克萨斯州案”推翻）。当时，只
有略多于四分之一的民众对盖洛普民意调查(Gallup Poll)表示，认为同性婚姻理应合法
。盖洛普的调查显示，持支持态度的民众在两年前突破了一半的水平，现在为55%（这是
全体受访者的数据，年轻人当中的支持者比例更高）。波斯纳撰写书评时，还没有哪个州
承认同性婚姻；而现在，已有21个州认可同性婚姻（其中11个州是通过立法行动，而其余
的州则是通过司法判决）。
20世纪90年代中期，有少数法官做出了支持同性婚姻的裁决，他们当时很可能觉得自己像
是从悬崖上纵身一跃，进入了未知的水域。如今，面临同性婚姻问题的所有法官都会表示
，自己加入了一场牵扯多方的丰富对话，其中涉及了州司法系统和联邦司法系统的同事；
此外也有了事实依据，来表明同性伴侣在行使结婚权时会发生什么、不会发生什么。马萨
诸塞州最高法院(Massachusetts Supreme Judicial Court)率先行动，在2003年11月对该
州的宪法做出了解释，从而向民众赋予了同性婚姻的权利。波斯纳在自己那一部分意见书
中，反驳了威斯康星州认为法院应当谨慎对待“改变文明和社会的这个基石”——即异性
婚姻——的论述。他间接地提到了马萨诸塞州的经验。波斯纳在自己撰写的那一部分意见
书中问道，“马萨诸塞州的异性婚姻被‘改变了吗’？”然后他又给出了答案：“威斯康
星州的律师没有说被改变了。”
这么说似乎有些奇怪，因为理乍得·波斯纳不是普通人。但在他从1992年的著作《性与理
智》(Sex and Reason)中的“不行”，到“或许可以，但还不是时候”，再到“现在就可
以”的转变中，感觉他似乎可以代表我们许多人。20年前，许多动机良好的异性恋者即便
曾经考虑过同性婚姻这个问题，也会觉得这个概念难以理解。如今，需要拿出一些决心才
能忽略以下事实：随着各种障碍的消除，人类幸福的总量提升了，而且正如各州所发现的
那样，至今仍然无法令人信服地阐述任何理论上的负面影响。在美国律师协会(American
Bar Association)的《ABA期刊》(ABA Journal)今年夏天刊登的一篇采访文章中，波斯纳
谈到并含蓄地否定了自己早前对同性婚姻的态度。“我对很多事情的看法都变了，”他说
。“你们也不想要一个表明了立场，却认为改变想法是很糟糕的事情，于是就一直固执己
见的法官。”
按照最高法院的规定，在下级法院败诉的一方可在90天内向最高法院上诉。上周，在美国
联邦第七巡回上诉法院作出判决仅五天后，印第安纳州和威斯康星州便提起了上诉。同一
天，胜诉原告的代理律师也就两州的上诉书提交了回应。他们没有反对最高法院复审，而
是鼓励法官受理申诉。“本案是解决这里出现的宪法问题的好机会，”印第安纳州的原告
代理律师对法庭表示。
威斯康星州同性伴侣的代理律师称该案是一个“理想的机会”。通常，本案可能要等到明
年年初，才能到大法官手里。但现在，这起案件已经可以交给他们审理了。
在夏季休庭期间，犹他州、俄克拉荷马州和弗吉尼亚州的州政府官员也向最高法院提起了
上诉，因为联邦上诉法院也否决了这些州的同性婚姻禁令。每个案件强调的重点和宪法分
析各有不同。（我没能忠实转述波斯纳法官的观点，只是引用了他较为精华的反驳意见。
实际上，他在意见书中用很长篇幅，严肃地讨论了同性婚姻对于生活在同性伴侣为户主的
家庭，以及将来可能会被这类家庭收养，或在这类家庭出生的孩子的益处。去年，大法官
安东尼·M·肯尼迪[Anthony M. Kennedy]在“美利坚合众国诉温莎案”[United States
v. Windsor]中出具的多数意见，要求联邦政府承认各州合法缔结的同性婚姻。我们从中
知道，这个议题中的这个层面对肯尼迪来说很重要。而肯尼迪大法官的投票也对最终结果
至关重要。）
法官将在9月29日的闭门会议上开始处理这些案件，一周后的10月第一个周一，法官们的
下一届任期便将开始。这种情况很不寻常。案件的大部分涉事方希望，许多人也预计，法
院会至少同意复审其中一起案件。但这些上诉缺少法官在制定备审案件表时想看到的重要
标志，即一个导致多家联邦上诉法院出具了相互矛盾的意见的问题。而这些巡回上诉法院
的意见之间没有冲突，至少现在还是这样的。在第四、第十和第七巡回上诉法院，相关州
均败诉。其他巡回上诉法院的案件则尚未出现结果。在9月3日，路易斯安那州的一家联邦
地区法院支持了该州的同性婚姻禁令。在“罗比丘克斯诉考德威尔案”(Robicheaux v.
Caldwell)中，提起诉讼的几对同性恋已上诉。保守的第五巡回法院(Fifth Circuit)的辖
区包括路易斯安那州。该法院不太可能支持同性婚姻。
因此，如果最高法院在本届任期内不抓住这个机会，也不足为奇。我所有的法庭观察经历
都指向了这种情况。然而，还是很难抵御那种天赐良机的感觉。这几乎是一种想要去欢庆
游行的感觉。