https://anntw.com/articles/20170324-btCz
同婚激辩 邱太三：民法何时违宪了？
【台湾醒报记者郑羿菲台北报导】同志婚姻是否违宪？司法院宪法法庭24日举行双方辩论
，台北市政府代理人廖元豪表示，“社会上认同同志能有一般社交关系，却不受法律保护
进入婚姻关系，违反宪法保障平等。”辩方代表邱太三则反驳说，“往年大法官会议解释
都以男女为婚姻要件，合理方式的不同对待并不违背平等原则，若民法违宪，是由何时开
始？”言词辩论后，司法院大法官会议最慢会在5月24日前公布解释文。
同婚进入宪法法庭
同运领袖之一的祁家威数年前向台北市政府申请缔结同性婚姻时遭到拒绝，事后在行政救
济都被驳回，遂向司法院提出“同志不能成立法律上的婚姻关系是否违宪”的宪法法庭（
大法官解释），司法院于24日展开双方正式辩论，并开放旁听与直播。
“现行民法的解释，缔结婚姻不包含同性之间的关系，同志婚姻应受宪法保障其婚姻自由
与平等权。”廖元豪24日在宪法法庭上表示，婚姻制度是由立法者所塑造，数千年来婚姻
制度不断在变，“但不能遽变”，如中国古代容许纳妾，演变至今为一夫一妻制度，而当
代的社会价值，婚姻制度代表“一对一互负责任的忠诚关系”。
认同婚姻价值才加入
廖元豪指出，同志身份在台湾的社会上已经不同，50年前台湾合法排斥同性恋者，而至今
社会已承认同志是与异性恋者共同生活的公民，既然社会上承认同志与其他人发生一般社
交关系，那当同志要进一步进入婚姻关系时为何不能受法律保护、社会承认？他指出，“
要进入婚姻的同志正是认同婚姻一对一、互负责任的观念，同志进入婚姻并不会有一对多
、乱伦等滑坡效应，这样的担忧是不必要的。”
站在辩方立场的邱太三说，历年来大法官会议解释宪法保障婚姻自由都是以“一男一女”
为前提，且当时在制定民法的史料中也提及“有天地才有万物、有万物才有男女”等理由
，因此行政机关驳回同志族群申请结婚并不违宪，而在德国基本法、欧洲人权公约，及国
际相关法律，都肯认“男女有组织家庭结婚的权利”，但并没有要求缔约国必须制定同性
婚姻的义务，而是强调尊重各国“立法的方式（民法或专法）”。
不同待遇不违宪
“宪法上的平等是指在法律上一律平等，并非机械式的形式平等，应该以实质平等看待。
”邱太三指出，在消除对妇女一切歧视的公约上，课予国家对女性有实质保护的义务便可
见得，亲属法治应尊重事实在先的制度（异性婚），法律采取正当合理手段做为不同待遇
，并不与平等原则违背。
进入诘问程序后，廖元豪向邱太三问道，修民法是否会有影响社会重大公共利益的例子？
邱太三则回应，民法机制并非只单纯看待民法，而需要看整个社会司法对婚姻的结合与保
障家庭的机制，“如家族祭祖牌位上要写考考、妣妣吗？讣文如何称写？婚宴上是否称新
郎新娘、主婚人又是谁？”这对台湾传统婚姻观念的族群冲击非常大，且对“中南部”的
民众来说认知差异更大，“在社会上没有妥适沟通势必造成重大公共利益的冲击。”
婚姻制度何时违宪？
邱太三则对祁家威代理人许秀雯提问，“大法官直到民国91年的释字，多次确认一夫一妻
的婚姻制度，那么到底民法亲属编婚姻由夫妻缔结的规定何时开始违宪？”许秀雯则四两
拨千斤地说，“同志族群在历史上作为被压迫的一群人，很多人的生命都未能等到法律上
的论辩，我们该如何确定何时出现？”邱太三则不知为何微笑了一下。
言词辩论24日结束后，司法院大法官会议最慢会在5月24日公布“同志不能成立法律上的
婚姻关系是否违宪”有否违宪的解释文。
心得
如同moshenisshit所说:
推专法和专章，之前一堆说歧视根本也解释不出为什么歧视
问个问题除了例外同志多数是不是由异性恋父母婚姻中所生?同志是不是大都希望得到原
生家庭的认可?那么婚姻的定义会很难理解吗?
#最重视人权的欧洲人权法庭
https://i.imgur.com/gBUAATs.jpg
之前一直说同性婚姻是基本人权的同运要不要说明一下为何要扭曲
看看国外，澳移民部长推动举行同性婚姻邮寄公投，英国脱欧也是经过公投不满的一方再
怎么闹也是木已成舟需要尊重直接民主结果
这次宪法庭黄虹霞大法官的提问是关键，直接打脸张文贞，接下来的回应也是在
硬凹...
黄虹霞大法官：“我有两个问题。一个问题是请教邓学仁教授，另一个问题是请教张文贞
教授。邓学仁教授部分，因为您长期关注在参与立法亲属篇的立法跟修法过程若做成解释
可能是合宪或违宪、若做成这些可能解释选择时有没有无需要注意的事项，从你的长期参
与亲属法立法角色给我们一些看法。张文贞教授部分，请问关于婚姻跟家庭
因为你多次不断提到婚姻跟家庭是两回事，今天讨论本议题时不必考虑家庭问题，在您的
鉴定意见第三页第一段最末有提到您的逻辑论理是说：因为家庭并不是均以婚姻为基础或
由婚姻衍生而来，因此你把婚姻跟家庭做截然划分，但每个人不是都是父母生养的吗？既
然是父母生养，我们原自然就有家庭，怎么可能婚姻跟家庭可以截然划分？
今天要做解释或立法一定要顾虑到，婚姻若可以给予婚姻权一定要考虑到后果、法律效果
，法律效果一定会牵涉到家庭不是吗？做成抉择的时候考量的因素好像无法完全排除家庭
。另外提到美国Ginsberg大法官审理时讲的鉴定意见第五页，你说Ginsberg大法官质问：
假如婚姻本质是为了生育子女在异性间追求结合，七十岁男女是否应该被禁止结婚，您觉
得这是强烈理由说明繁衍后代跟婚姻无关的不必去重视的。可是陈爱娥教授在鉴定意见第
八页也引到德国见解他是这么说：
一男一女有诞生后代的潜在可能，并不是说诞生的必然而是潜在可能。若同性之间是没有
这种潜在可能，这是差别。您的定义中关于婚姻定义您是说：两个具有平等人格的具有亲
密性及排他性的永久结合
自然不包含繁衍后代、你的定义中亲密性、排他性跟永久何尝不是一个潜在的可能呢？大
家都知道结婚后可以离婚若这种永久结合是婚姻必然结果，民法应该禁止离婚不是吗？若
亲密性是必然、如果没有亲密关系难道就不能有这关系吗？排他，很多婚外情也不因此婚
姻无效，就这些部分请您补充看法，究竟为何你会认为今天不必考虑家庭问题？又为什么
繁衍后代一般很多人重视的这点？你觉得一点都不重要不需要考虑，理由在哪？”
———————————————————————————————————————
—
摘录邱太三的发言:
法务部邱太三部长：“谢谢罗大法官跟审判长，我想先做一个立场的澄清。第一个，法务
部都不认为民法有去限制或禁止同性婚姻或结合
主要的原因是：民法制定的当时，没有同性婚姻的讨论或需求出现法务部只是认为民法只
是就当时的一夫一妻制度来规定，至于七十年后 或是几十年后发生的同性婚姻甚至是社
会变迁。针对社会变迁，我们要用宪法来跟法律如何对待处理。诚如刚刚廖教授有提到，
对于社会变迁宪法要怎么回应，到底是要宪法、司法用解释的方式，还是立法来集结国民
对于社会变迁的反应？这就是宪法跟立法者法律的考量。对于同性婚姻后来发生这样的社
会需求或是演变，法务部基本上认为任何人都有追求幸福这样的权利，民法这样的婚姻制
度已经经过大法官多次解释，认为婚姻制度的概念是一夫一妻，至于新产生的同性婚姻也
好或是民事结合的机制也好，要怎么去保障？坦白讲，我们认为在保障多元的宪法要求下
，他应该是有多元的机制，所以我要回应张文贞教授说的世界各国目前为止最少有九个国
家是订定同性伴侣法他们也不认为是违反宪法。最后回应到罗大法官，宪法第七条无分男
女的平等机制在法律上反应在男男女女的婚姻上，我们认为宪法第七条无分男女我们觉得
是男性、女性在法律上地位的平等。刚刚刘教授也提到民法规定妻以夫之住所为住所，这
样就是违反宪法在法律上的一律平等的要求，对于男男女女以宪法不分男女的概念来讲，
是有区隔的男男女女的结合，是另外的一个权利，是不是追求幸福的组织家庭都有人格权
发展或是其他发展？也就是说宪法22条婚姻自由以外的其他自由权利，这是大法官可以来
做认定的。无分男女这样的平等不是说他们形式上要机械式一样才是平等，是在各种法律
上的可能机制有实质平等就够了，所以我们也不认为不管是欧盟也好或是世界人权公约也
好，他们都认为同性婚姻不是普世基本人权，是各国宪法法律去自由形成，所以现在全世
界有36国家中有15个国家是容纳同性伴侣法的机制，出现在该国对同性的权益保障有21个
国家是同性婚姻法来保障，所以要怎么来立法保证同性基本是多元机制没有说决然一定要
立法或是修民法，这是立法的裁量，以上。”
邱太三：“我先对程序上，确实刚刚汤大法官问到重要的议题，司法的违宪审查正当性的
争议。基本上我们大概看很多学说讨论认为有几种案件会发生。第一个是宪法规范不明确
，堕胎安乐死或同性婚姻这样的议题。第二个是接近现有知识极限的案件，例如复制人。
第三个是价值立场意见高度分歧的案件在司法违宪审查时会有这样的质疑到底正当性是如
何？因此有学者针对司法违宪审查的政治界线，有人从功能取向分析法做这样的探讨，认
为应该要从宪法、立法、政府等政治部门功能担当组成结构，资讯的取得、问题的处理与
决定形成的程序等等功能结构因素比较分析来决定违宪审查范围，区分不同的审查程度避
免某些议题是由不具直接民意基础的法院以自己的价值判断取代直接民意基础的立法者价
值判断。因为在这样的情形之下也有另外一种，对于到底在什么情形之下司法审查的功能
来做这样的发挥，也因此有人认为司法审查功能应该只有在补强或促进民主政治而不是对
抗民主政治。这样的理论是从民主程序司法违宪审查的正当性，法院如果要介入并且对抗
民主政治的决定就要证明它程序上可以比民主提供较民主更高的正当性，更健全的民主程
序可以修复民主程序的重大瑕疵 汤大法官在民主程序上的质疑确实值得跟大法官做这样
的探讨
。第二个实体上的问题，对于异性婚姻跟同性婚姻如果都是以宪法二十二条的规定，是否
有妨害秩序上、认定上的不同，事实上法务部认为如果这两者都是属于宪法二十二条的范
畴。那基本上他们都不能妨害社会秩序或违反公共利益，诚如我刚开始所提到的所谓的宪
法明文列出的是第七条到第二十一条，并没有所谓的婚姻保障的自由权利，而是透过大法
官在历次的解释把婚姻自由列入宪法第22条保障，这样的机制和权利从过去的社会的发展
，民国19年制定民法到现在显然这样的异性婚姻，一夫一妻的婚姻制度并未造成社会多大
秩序的妨害反而很多相关的社会秩序跟民法结合在一起的。如今天认为同性婚姻可以合法
，但如何保障他的配偶权在刑法239条只限定配偶与异性发生性行为才是通奸罪跟同性的
就不构成。其他的在所谓保障家庭的制度中
也是出现中有配偶之人受到合诱的话，也是要合诱人跟他不同性别才构成奸淫，不然只有
猥亵。婚姻这样的机制不是只在民法探讨整个社会秩序都跟他环环相扣的，这也是我们要
提到的，两者都不应该妨害公共秩序。刘宏恩教授没回答我一个问题，针对他认为的整个
限制必须要符合宪法价值的秩序。”
审判长：“部长不好意思，时间到了。”
邱部长：“没有回答我这问题，这问题很重要。当婚姻自由跟宗教信仰产生冲突的时候，
这样的社会冲突机制如何解决？婚姻自由、学术自由、契约自由产生冲突如何解决？这是
大法官做这样婚姻自由违宪审查恐怕都应该去检视、去解决的。”
法务部部长 邱太三：“我想今天这样一个释宪法庭争执的焦点到底是民法明文禁止同性
婚姻违宪，还是民法在民国19年制定没有规定同性婚姻，也就是立法不足违宪，这是第一
个大家要厘清的。第二个，本件释宪的源起是因为户政机关不愿接受同性的登记。诚如刚
刚提到的，当民法没有规定同性婚姻这样的机制，如果我们户政受理机关受理登记，才会
产生违宪问题。因为民法跟户籍法本身做为户籍登记时会延伸出几个大法官提到的，他就
会造成本人或第三人增加他的权利或义务上的负担，譬如说继承人的权利或是抚养这样的
负担。所以根据中央法规标准法第五条规定，增加人民权利义务绝对要以法律定之，今天
民法没有规定，若户政机关或法务部准许登记，增加第三人权利或负担的时候，这样合宪
吗?这是第一个基本要厘清的。第二个，对于民法这样的保障不足并不是在制定当时，而
是因为社会演化产生这样的需求。但到底这样的制度，这样的需求内涵或是他影响的冲击
？坦白说这社会持续不断讨论。我们看世界各国的发展，全世界两百多个国家只有 15 个
国家订定伴侣法 23 个国家有所谓同性婚姻法，但是这23个国家也是有21个国家从伴侣法
发展过来成婚姻法，表示对这样的议题事实上要考虑各国国情、文化、国民接受度、宗教
信仰等因素，透过社会不断沟通融合甚至实验大家才可以到最后的阶段。如果想要一步到
位，就要看这样的社会有无办法承载这样急遽的变化，我们都要考量。在我国来说，对于
同性婚姻这样的议题，基本上确实是，如果认为是一个该保障的权利 垿实有立法不足的
情形，也许我们有人认为这是一个立法的怠惰，但诚如我提到的各国讨论这样的议题，立
法的过程都是经过漫长的一二十年的讨论，我国来说 2006 年萧美琴立委就提出这样的法
制，因为立法院各方意见必须急遽争辩导致没有通过。法务部前几年也订定对于这样一个
同性婚姻的机制，要做各项评估以及是否有立法的必要。诚如刚刚提到，立院院已经做这
样一个，所谓民法要容纳同性婚姻的机制，虽然立法进度太慢但显然他并没有所谓的怠惰
。立法者也已经注意到这样一个问题，只是如何给予让社会跟同性权益的保障能够与时俱
进，而且让多数的人民都可以做这样的接纳像异性婚姻一样的接纳，我相信自然水到渠成
。所以对于目前立法院在审议同性婚姻民法这样的修正草案，法务部基本立场是认为任何
人都有追求幸福的基本权利，无论是属于组织家庭人格权或其他权利也好法务部是采开放
的态度，我们认为只要他不造成相关法律跟基本人权的冲突诚如刚刚提到的，他跟宗教自
由、跟个人的思想自由或契约自由，诚如先前提到的其他国家神职人员可否拒绝对同性婚
姻的证婚？有无义务提供教会场所让他们举行婚姻这都是会有一个冲突，同样在契约自由
，若各位......”
曾经有个游览车司机拒绝载挺同人士到台北来做动员这样的游行，这样的契约自由可不可
以给予尊重都是在思考这个议题上应该特别注意的，以上是法务部关于这议题不认为民法
本身没有规定到同性婚姻，他也没有明文禁止同性婚姻，基本上他应该没有违宪的问题。
”
———————————————————————————————————————
—
摘录陈爱娥副教授：
关于婚姻制度，立法机关跟违宪审查机关之间的功能划分，应该说，如果采取强调婚姻是
一种制度
宪法保障的就是婚姻制度，如果在婚姻制度范围中讨论，婚姻自由的保障跟相关的平等保
障，我个人认为关键核心在于，应该先界定了解所谓婚姻制度的婚姻要如何界定，这个界
定的权限，基本上学理来讲，应该说，他都有它的制度核心，制度核心其实大法官我们的
违宪审查机关当然有解释权限。但是就这部分其实我想各国困难在于，所谓婚姻制度核心
意涵为何，我在鉴定报告有提到包括德国学术界，有不同的意见。婚姻制度核心的部分，
这地方就被理解成制度的核心，这部分就要受到宪法保障，这样的范围之内，其实谈不上
所谓的立法形成空间，立法形成空间是不可以碰触婚姻制度核心，如果指的是关于立法机
关跟违宪审查机关之间的关系，立法形成自由应该是说核心部分以外，自然有关于相关的
事物安排空间，这是第一个我想提的。第二个，究竟何谓婚姻的制度与核心呢？就我看到
的德国学术争议，主要争点是要不要把传统理解的异性婚姻还持续当作是婚姻制度的核心
呢？的确也有学者指出，其实双方相互紧密的结合互负责任，这才是当代的婚姻制度核心
。就这部分其实我在鉴定报告提到，学者自己承认，目前德国的支配性的见解，还是认为
这异性结合事实上是核心要素。我个人意见会认为，这是争议所在，若是争议所在，这部
分是不是应该留存一下社会互动的空间，不是遽然认为某个见解是对或错，以此为标准认
定合宪或违宪。
陈爱娥教授：“这个首先我要讲说，大法官会不会以涉及到政治问题不受理，我长久以来
的见解都觉得违宪审查大部分都是政治问题，所以不会因为涉及重大政治争议就当成不受
理理由。第二，其实相关案子受理是经过大法官内部审理案件法内部相关的规定，认为说
符合受理要件来进行的，我个人对于立法权跟违宪审查权之间的关系还是可以做一下意见
表达。事实上我在鉴定意见里面说，美国最近联邦最高法院认定各州应该要允许同性有婚
姻的权利，这个部分不能忘掉是以五比四单纯多一票的多数决。有很多大法官提到相关的
重要的涉及到传统伦理制度的理解，必须要司法审查机关必须要自治、谨慎，坦白说我认
同这个意见，就德国法制度来看刚才虽然刘宏恩老师有提到，到底侵害什么自由？有什么
理由来差别对待？德国法思考方式来看要先界定婚姻制度的核心意涵，在结构性的原则里
面去讨论自由跟平等的保障。我自己认为说相关的涉及到的伦理问题国家处于一个非常尴
尬、非常困难的情境，一方面要尊重传统的想法和见解，另一方面也必须要适应时代演变
意识形态转变，从这个角度来讲我在鉴定意见有提到，婚姻的传统不是不能变迁，这个变
迁要容许，如果大家达到普遍共识对于婚姻的理解，在制度核心部分也应该容许可以有演
进空间。但我疑虑，目前针对是不是应该要把婚姻的要素，传统的要素异性婚姻的概念移
除、排除于外，是不是的确已经形成社会上的共识? 我是有些疑虑的。从这个角度来说，
就是为什么我怀疑大法官自己要在这个阶段介入。认为婚姻的概念本来就不当然包含异性
的结合
因此 如果没有正当理由可以差别对待，就是构成违宪这一点的实质审查上我是有疑虑的
，以上。”
陈爱娥教授:“詹大法官提了三个问题我依序来回答，首先审查标准应该是严格审查标准
或什么程度的审查标准，我要强调我在报告里面很清楚的指出，这个美国联邦最高法院跟
德国的论述模式，最大差异在于美国联邦最高法院直接认定婚姻自由作为思考的出发点，
就是个人权利保障作为思考的出发点。而在德国法制上把婚姻理解成制度就必须就婚姻作
为一种制度到底要如何理解出发来观察，事实上在报告里面跟口头回应都有提到。关于婚
姻作为一种制度，到底制度核心应该要如何理解，因为制度的灰色地带本来就有演进空间
这没什么大问题，我努力的方向就是界定婚姻本身是不是包含异性婚姻，如果定义就有包
含异性婚姻的要求，那这个部分自然就没有赋予同性婚姻之名，当作是自然自由权利的侵
害或是有违平等保障的问题这是基本前提。如果在婚姻的概念里不认为说有包含异性婚姻
的要求的话，的确就会去讨论到为什么、基于什么样的理由对于同性的结合不赋予婚姻之
名
，我认为个人要严格审查，因为这是性倾向的差别待遇，我根本的考量婚姻作为核心制度
理解到底有没有包含异性婚姻，这就是广泛的争议所在，所以我才提醒大法官要审慎以对
，是不是透过违宪审查作为关于婚姻制度在社会上还有普遍争议的情况要来做出定义。第
二，詹大法官提到的参酌德国已登记的生活伴侣法这样的选项，这个地方我的出发点是即
使不认同婚姻制度，它可以开放给同性的结合可是同性伴侣在社会上扮演诸多以往异性婚
姻也扮演的角色跟功能，同样的角色发挥同样的功能这个不可以无视而对。所以只要他发
挥相同功能就要给平等的保障，这也是德国联邦宪法法院历次在针对生活伴侣法跟异性婚
姻配偶之间的差别待遇所采取严格审查的立场。就是只要有相同社会功能要有相同保障，
相关的差异如果不足正当化的话要违宪审查。至于为什么我倾向德国的见解，因为我认为
美国相关讨论没有严肃的把婚姻这个制度来讨论来省思，至于立法决定问题的决定，关于
在美国联邦宪法第14修正案的部分未经正当程序来违法前提的问题还是要先解决婚姻概念
的理解，以上。”
陈爱娥教授:“感谢黄大法官困难的问题。第一个问题我个人是不是也接受说，异性婚姻
包含生育的潜在可能当作是婚姻制度核心的部分，说真的我个人认为做为鉴定人个人意见
其实不重要，个人的意见在报告中应该清楚呈现，事实上关于到底该不该把生育的潜在可
能异性婚姻的特性纳入到今天还是婚姻制度核心范围之内，应该说是有争议的。我只是要
提醒争议性还是很高，并不是当然的就只是以所谓的相互支持负责可以来减轻，透过这样
的相互紧密的关系可以减轻一些社会功能这是唯一意见，我只是提醒两者可能的差异。正
因为现在已经进行到有这样可能的差异，我才会鉴请大法官要审慎以对，这部分有无矛盾
，我想没有。鉴定意见第七页有提到，基本上如果要考量到婚姻本来是长久的传统的制度
，原本就是以异性婚姻这是不是一个成见是另一件事情，传统伦理上的理解的确就是以异
性婚姻做为出发点。如果相关宪法解释机关在涉及到一个制度保障的权利时，它本来就是
会以当初设置法律上设置制度当时一般的理解做为思考出发点，再进一步来思考说，是否
是因为社会变迁跟演变的理解事实上应该配合时代做相应调整？在鉴定意见第七页提到，
应该以释宪当时一般的文意理解当做保障意涵的出发点，要把已经实际发生并且取得普遍
共识的演变纳入考量。最后我要提到说，为何我认为大法官应该用这样的态度面对这样的
课题，原因是大法官自己也认为自己是法官，也认为自己是司法机关，司法的可预测性我
自己一直都认为这也是法治的可贵价值不是说一时之间观念的转变，当做相关传统重要制
度的马上变革的考量基础，这是我个人会提这样的建议，原因以上。”
———————————————————————————————————————
—
摘录李惠宗教授：
谢谢提问。我个人看法，同性恋者是正常但不通常的现象，一般人对此现象不理解不应该
导致制度上对它做过度差异。这是一般人可以理解的，异性婚有通常，婚姻不以生育为目
的，但通常有这种机能，这是人类天生有的机能。在这样的议题上可以做为差别对待的理
由，作为一种基本理由。因为婚姻往往跟家庭制度结合在一起，婚姻有延续下一代传承文
化教育子女，包括社会上样的互动，有一种很重要的机能。家庭也是一种社会上重要的基
础，在这个大法官解释中特别强调，家庭跟婚姻家庭的关联性，跟子女教育的人格发展重
要性。所以我认为，这一点的确可以做为差别对待理由。要差别到什么程度，这是另外要
去处理的问题。我个人认为，差别待遇可以导致我们去对同性婚姻，我们可以，同性结合
到底要给她婚姻或是另一种制度，差别到什么地步？所以后面的问题会产生如何定义，同
性伴侣法这样的合宪性，是可以被支持，也的确有这样些微的区别。
李惠宗教授：“谢谢许大法官的提问，婚姻是一种权利的话，没有人会因为婚姻受害，但
受到受婚姻之害的人很多这是事实问题，若婚姻是一个权利应该是完全的利益不会有人受
害，但是事实上他是一个制度，我们可以选择进入婚姻或做什么样的结合是个人自主权，
完全没问题。同性恋者有这样的基本权、自主权，要跟谁做厮守终身的结合
绝对要在宪法上获得保障。我国现行制度重点发生在对同性恋者没有给他任何法令保障，
我觉得有立法懈怠的违宪之余。现在的问题是同性恋者要诉求的是法律上的保障而非婚姻
的保障，婚姻本身未必有所保障，婚姻本身是一个制度
到底制度创造权利或权利创造制度婚姻本身是一个权利才能够产生制度。像是议题一样，
到底是认同可以产生法律还是法律会创造出认同？这个互动的过程我们很难说谁先发生，
但是婚姻这个制度历史上来看应该是历史最悠久的制度，现行的婚姻制度只是把当时一般
人认同的婚姻制度把它放进来把它确定下来而已。你说婚姻到底是不是一种权利，如果要
选择跟谁永远生活在一起绝对是一个权利。婚姻本身牵涉到的制度如同刚刚邱部长说的太
多面向，公法的面相、私法的面相、刑事法面相、公务员回避制度都跟婚姻有关至少会有
上千个条文包含法规命令跟这个婚姻配偶有关系。现在同性恋者希望的是什么其实最希望
的是法律的认可，而不是婚姻，因为婚姻是一个体制性的问题我个人认为这地方很难说谁
先发声权利先还是制度先。所以我们大法官712号解释强调这是制度性的保障，制度性保
障的确有历史上争议
但若本土化宪法虽未保障婚姻，基于人格权保障应保障他可以选择跟谁结合的权利，这样
的制度下我们从客与立法者保障这两个人真诚地结合，法律无论如何中立都无法保障两个
人的婚姻会幸福，所以婚姻本身不是一个保障只是一个制度性的建构。我想大家都没争议
的是任何一个人可以选择跟另一个人结合，愿意厮守终生、愿意互相扶持组成共同体应该
获得保障。今天要处理的问题是不给同性恋者法律上的保障是违宪的，还是没给她婚姻保
障是违宪的我们难道没有选择权吗?
以上，谢谢。”
李惠宗教授:“谢谢曾大法官提问。1. 纵使采严格审查都不会违宪，民法现行规定是立法
论问题无法从解释当中导出结论，纵使是严格解释现行的异性婚也没有违宪，因为法律是
针对通常事务规范的，通常的现象是异性婚，要不要给同性婚姻保障这是另一个问题，要
不要给同性恋者有法律上保障是另一个议题，这个部份我认为我们是处于很严重的立法懈
怠这部分有违宪之虞，但没有给同性婚姻保障这有立法空间，同时也回应曾大法官提到的
第三个问题，同志人格发展自由权绝对要加以保障，用什么方法保障是立法选择的问题，
我认为这样同性常碰到的是继承权、医疗文件签署、及其他以配偶身分可以享有的权利等
等问题。但也有很多负面的变成配偶关系，隐私权会受到相当大的限制和干预，配偶间主
张隐私权的机率很低但这种情形还是会存在，所以我说进入婚姻之后不是单纯的类似自由
概念，我想要进入婚姻是进入婚姻之后他有很多法律效果都会跟着发生，以现行的阶段与
时俱进的角度看，我认为应该给这些同志在人权保障上给予法律上保护我们现在这缺很多
这部分倒是可以考虑。如果有这种警告性的裁判的体制，应该是做这方面的督促，因此我
认为目前并不是给婚姻之名的保护，而是缺法律上的保障，我认为这是法律保障的问题而
不是婚姻保障的问题。美国判决直接宣告异性婚违宪，我个人持不同看法非常不赞同这个
判决，但是我个人没有写我本来写了一大串对美国判决的评释，但我觉得这样写太多了不
适合，基本上大法官审查是异性婚这个制度是异性婚有无违宪，跟审查没有给同性婚姻保
障是不一样的
。我认为异性婚没有问题，刚刚市政府廖教授也认为异性婚没有问题
只是没有给同性婚、同志婚姻保障有无违宪问题，我认为没有给同志法律上保障是有违宪
之虞，但没有给到婚姻保障，这是可以与时俱进再来思考的问题，以上谢谢。”
李惠宗教授：“婚姻她是一个制度，我个人认为选择进入婚姻的权利要加以保障，立法上
要采取让同志这样一个社群选择什么，我认为这个差别所在在于现行的异性婚他有延续家
庭跟提供子女教育的社会功能，难道说同志婚就没有吗？他的功能相较之下没有那么的延
续与完整，有区别之所在，因他有区别之所在，所以从建构制度角度看可以建构适合于这
样的制度，所以我认为如果制定伴侣法这是一个选项。从个人选择进入婚姻的自由角度来
看，是否可以导出直接修改民法或者把民法全部改为“不分男女”，我认为这样的推演是
没有依据的。我们说如果用个人角度看，两个人合起来算不算一个团体？因为愿意成立一
个生活共同体，我个人认为这是绝对要加以保障的。在这个概念之下我个人觉得婚姻它是
一种必须考量到时代的变迁、考虑到社会稳定、考虑到家庭的可能功能。我认为把婚姻跟
家庭区分有点风险这样的风险是整个社会稳定的风险，当然不必受制于家庭传统的概念，
但这一点事实上存在着一种社会现象，若完全抛弃这种考虑我觉得这样的立法会非常爆冲
，就像是车辆暴冲一样危险性是在一般可以预见的范围之内。”
———————————————————————————————————————
—
中原大学特教系副教授曾淑贤: 同性家庭养育对儿童没影响吗
https://goo.gl/l7rFDd
[个案到八年级时，85%的同志家长已经分手(事实上，女同志伴侣是100%离异)，相较于一
般家庭的69%高出许多。其实已经有许多研究文献一致性地证实，同性家庭的变动率远高
于一般家庭]
续谈同志家庭养育: 回应杨、金教授对完善文献引用的双重标准 (曾淑贤／中原大学特教
系副教授)
http://m.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20161222/1017880
多位教授支持以特别法保障同志权益论述
https://www.ptt.cc/bbs/HatePolitics/M.1488270493.A.5C3.html