集会自由or抵抗权？太阳花检验国家权力正当性
作者：许庆雄（台湾宪法学会理事长、淡江大学国际学院亚洲研究所日本组教授）
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~~1793年法国人权宣言第35条：“当政府侵害人民权利，别无其他任何方法可阻止时，起
来抵抗反乱是人民及各种力量中，最神圣不可欠缺的权利及义务”。~~
一年前的太阳花学运，近日遭到检察体系起诉逾百名的参与学生与教授。逾百名的数字背
后，说明了这个政府耗费了多么庞大的国家资源(人力、物力、设备)，只为了证明这些单
纯热血的学生与学有专精的教授“有罪”。
回顾台湾社会记忆犹新，且规模与行动之暴烈，都有过之而无不及的红衫军，起诉规模是
16人，判决文以“集会自由”予以全部无罪定谳。
在此，无意探讨两者在抗议诉求上，正当性的差异，因为，国民主权原理之下，这应该交
由社会公评与判断，但是，无论如何，现代立宪主义之下，集会自由是宪法保障的基本人
权，确属无庸置疑。
但是，当“红衫军”获得国家权力极尽所能的认同，包括，检察官呈堂的录影证据，刻意
排除曾经不断在电视播放的汽油弹暴力攻击等，法官也予以“过程和平理性”，而认同属
集会自由的判例之下，对照太阳花学运的待遇，(目前，仅以检察官的起诉规模、呈堂证
据与起诉理由)，会引发社会舆论哗然，也就不足为奇。
在民主宪政国家，集会自由在现实上，更是为了保障政治意见上的少数者、以及社会生活
的弱势者，因为无法获得媒体为其发声，传播多元化资讯，更需要聚集相同意见者，向政
府及社会展现受忽略的声音。
集会自由的意义，更在于让原属少数意见的人民，可以透过这个宪法保障，而有少数变成
多数的公平机会。
这项权利更可以说是维持民主政治继续发展的重要基础，同时也是防止政府继续一意孤行
，迫使国民不得不采取更激烈手段前，一种较缓和方式。
社会上无论是改革或保守的各种意见，都可经由集会调节，产生安全瓣的功能。
但是，当这个包括国民主权原理、国民知的权利等精神与功能的集会自由(宪法学又称集
体表现自由)，遭到国家权力的否定与侵害时，人民(太阳花学运)所行使的，将提升到宪
法原理上，抵抗权的探讨层次。
抵抗义务的真义，在于抵抗国家权力的违宪行为，以及拒绝服从恶法及不当命令。最具代
表性的，便是二战结束后，西德1968年修正的波昂基本法第20条第4项规定：
“任何德国人，拥有抵抗任何企图排除（宪法）秩序的权利，但以无其他补救情况者为限
”。
抵抗权是以确立立宪主义的宪法秩序，以保障人权为其最终目标，不同于革命未必有明确
的宪法理念配合，甚至经常是打倒独裁后，只是建立另一个独裁。
因此，在国民主权原理之下，抵抗权更是义务性质的权利，唯有确认此权利的存在，民主
制度与自由人权，才具有继续完整保障的基础。
国民主权原理之下，抵抗权是义务性质的权利，但在权利本质上，究竟应属实定法？还是
超实定法(自然法)？学界主要学说如下；
实定法说：宪法是国民与国家签订的社会契约，因此，不但国家权力运作，必须遵守宪法
与权力分立原则；同时，国民为了持续享有基本人权，也必须负担忠诚拥护宪法的义务。
超实定法说（自然法说）：回顾历史发展过程，抵抗权的行使，往往是为了对抗不义政权
体制，拒绝服从当时实定法秩序所要求的义务规范。
事实上，传统抵抗权概念是以自然法为依据，不受任何实定法的规范拘束。例如，法国人
权宣言中有关“对暴政之抵抗”，就是指超实定法层次的抵抗权。
此外，日本战后有关抵抗权理论，也是根据超实定法说，其中论点以日美安保条约斗争时
期最受瞩目。
基本上，“超实定法”的抵抗权，无论从历史发展，还是从法理念来看，都有坚强的理论
基础，主要依据如下：
1、逻辑上：抵抗权是为了对突破实定法的行为，赋予其正当性，因此，如果纳入实定法
中加以规范，岂不自相矛盾？
同理，如果宪法条文中，规定了抵抗权的行使条件，其行使的正当与否，却必须再交由被
抵抗的既存统治机构(包含法院)进行判断。
反过来说，既然是依法而采取的行动，就是合法行使的“权利”，问题是“被允许的抵抗
，就不是抵抗”。
2、实务上，抵抗的开始，是因为实定法与自然法，亦即法与道德两者间“义务冲突”，
而产生的对应方式。
因此，此不应属法的范畴，而是个人面临“法规范”与“道德”相互矛盾时，应如何取舍
的内心交战与不安。
换言之，行使抵抗权的原意，乃在于个人为了使道德与法规范，再度趋于一致，而尽力改
变现状的行动。
基此，抵抗权不可能被完全制度化，纵使一部份制度化的抵抗权，可以纳入宪法规范，但
其所行使的权利，仍是宪法所保障的权利，也就是“合法”行使的权利。
然而，抵抗权正是因为极尽行使宪法制度化的各种机能与权利后，仍无法保障立宪主义原
理的顺利运作，而必须使用的最终手段，因此，两者之间不宜划上等号。
也因此，西德波昂基本法将抵抗权概念纳入实定法规定中，但何时可行使？如何行使？都
仍属超宪法的层次，无法预先在宪法中明确规定。
同时，任何实定法秩序，再怎么周详规定也无法尽善尽美，任何目前可以被接受的主义、
思想，不会是永恒的真理；各种宪法的保障制度，也不可能永无障碍。
所以，抵抗权是人类社会所必然存在的自然现象，即使有部分抵抗权，可以转化为实定法
的一部分，终究无法涵盖所有的抵抗权。
超实定法的抵抗权将永远存在，不会因为长期不使用，或无须使用而消弭。
回顾整个人类历史的演进过程，凡宪法上所保障的基本人权，无一不是因为行使抵抗权，
进而落实在宪法规定内。
更重要的是，落实国民主权，并享有自由与人性尊严生活的权利，还必须及于后代，使后
代子孙无须重复行使抵抗权，正是抵抗权的终极目的。
因此，纵使抵抗权完成目标，建立(或恢复)民主宪政体制，并不表示抵抗权就可以扬弃不
用。在承认国民主权原理之下，否认抵抗权的存在，不仅不可行而且矛盾。
抵抗权具有全民参与的本质及崇高的目标；维持抵抗权的存在，是保障民主制度，使人权
保障体系更充实的重要基础。
希望能够不必使用抵抗权，但不能否定抵抗权存在的必要性。
宪法学理探讨有关抵抗权的行使，因其性质及演变，各有阶段性的发展，主要分述如下：
1、消极性抵抗权：人民被动地不愿意服从现存的宪法秩序及政治体制，例如逃税、不关
心政治（不投票或不愿谈论政治）、移民外国等等。
观察上述行为，可知消极地不服从，大多为个人行为，不具组织性，而且通常并没有承担
后果与责任的认知。
2、防卫性抵抗权：此阶段的抵抗行为，已不只是不服从，甚至还主动宣扬抵抗理念，结
合意见相同的同志扩充抵抗实力。
换言之，这是对价值观、忠诚、义务等个人理念的再启蒙，加上积极寻求支持者的结合，
因而较具整体性。
3、积极性抵抗权：除了不服从，更进而具体提出改革现行体制的内容与目标，实际“对
抗”掌握权力者，并具有接受处罚、承担责任，为理想牺牲的觉悟，不会因为受到威胁而
退缩。
此时行使抵抗权者，不仅不再遵守恶法，甚至认为，唯有挑战恶法才足以显示理念主张的
“正当性”，并将违反(抵抗)恶法视为公义的表征。此时期的特色，就是公开性、持续性
及组织性的抗争。
4、攻击性抵抗权：此阶段是人民主动以实力攻击掌握权力者，暴力性攻击为其特色，又
称为“集团性抵抗权”，这已是一种革命权的层次，设法以攻击手段重建宪法秩序。
综合以上，当台湾社会与学界，必须以“抵抗权”的层次来探讨太阳花学运的同时，其实
也宣告了这个国家权力的正当性与合法性，已遭到严重的质疑。