※ [本文转录自 Salary 看板 #1SBVL-u9 ]
作者: workforce (劳动力量) 看板: Salary
标题: [心得] 苦尽甘来或梦一场－不发年终奖金有违法
时间: Thu Jan 3 19:43:53 2019
图文网志好读版：
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又到了岁末年终的时候了，很多劳工朋友们在年末的时候如果撑过去没被公司资遣，也顺利吃完公司的尾牙，接着办公室的热议话题，应该就是年终奖金到底发不发，又应该发给多少了吧。当然，先不论发不发年终有无违法问题，如果对于领到的年终不甚满意，或许有些人领完后就准备年后转职了吧！而我们今天就是要来探讨老板们发不发年终奖金，在法令上到底有哪些规范，而对于劳方而言，又有无请求的权利呢？
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先说结论，雇主不发年终奖金而有违反劳基法的情况大抵上只会有一种情形，就是该笔年终奖金被认定属于劳基法第2条所定义的“工资”，我们曾在“工资项目百百种，到底哪些要列入加班费计算基础呢？”一文中说明过，会被认定为工资的项目通常须具备“因工作而获得的报酬”及“经常性给予”这两个要件，因此当年终奖金符合前述性质时，就有机会被认定为法令所称的工资了。
至于什么叫做“经常性给予”呢？依照劳动部过去的解释，指的是“非临时起意且非与工作无关之给与”（参照劳委会85 年2月10日台劳动二字第103252号函），所以不单只是每个月金额固定就算经常性给予，主要还是回归到该工资项目的发放与工作有无相关。
另外，一般的年终奖金是否算是劳基法第29条所说的奖金？这个问题我们同样在上面所说的文章中有提过劳政主管机关的见解了，有兴趣的读者再麻烦参考一下该文章囉。
为了让大家更好理解上面到底在说什么，我们把通常的年终奖金认定过程浓缩成两个阶段，让大家来检视服务单位所发给的年终算不算是法定的工资。
｜一、到职时有无约定保障年薪？｜
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很多公司为了招募人才，都会在征才广告上注明或在面试时表示保障年薪OO个月，以彰显公司的福利制度。当雇主给出这种承诺时，通常会有两种做法，第一种就是以约定年薪的总额分摊到全年12个月份，那当然每个月的薪资都为相同，必属劳基法所称的工资。第二种作法则是保留一部分的金额在年终时发放，举例而言，如果雇主在劳工到职时约定保障年薪14个月，并保留其中两个月的薪资在年末发给，这时候该两个月的薪资属于劳资双方议定工资的其中一部，当然就属于工资的性质。
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简单来说，如果到职时有约定保障年薪，雇主即应依照当初的约定发给工资，不能只是因为在“名义上”将年末发给的保障年薪定义成年终奖金而不发给，这点我们可以参考最高法院100年度台上字第801号民事判决：
“所谓‘因工作而获得之报酬’者，系指符合‘劳务对价性’而言，所谓‘经常性之给与’者，系指在一般情形下经常可以领得之给付。判断某项给付是否具‘劳务对价性’及‘给与经常性’，应依一般社会之通常观念为之，其给付名称为何？尚非所问。是以雇主依劳动契约、工作规则或团体协约之约定，对劳工提供之劳务反复应为之给与，乃雇主在订立劳动契约或制定工作规则或签立团体协约前已经评量之劳动成本，无论其名义为何？如在制度上通常属劳工提供劳务，并在时间上可经常性取得之对价（报酬），即具工资之性质而应纳入平均工资之计算基础...”
然而，如果到职时老板并未明确约定保障年薪，就没办法请求年终奖金了吗？这时候我们就要来审视下个阶段了。
｜二、公司有无制定年终奖金发放办法或标准｜
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有些公司为了让员工有工作的动力与目标，并提升持续在公司服务的意愿，就会制定年终奖金的发放办法，其中可能会制定奖金来源、计算标准、发放条件与发给期日等细节，这时候虽然该年终奖金不见得属于法定工资的性质，但若有明确的发给办法，应视为劳资双方契约的一部份，当员工有达到得请求年终奖金的标准时，雇主仍应依照约定与制定的办法发给。
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举例而言，有些公司会设定“员工须在每年的12月31日仍在职”这项条件才会发给年终奖金，而当员工满足这项条件时，雇主若事后反悔而不发给，这时候劳方仍然可以依照约定向雇主请求该金额，不过通常劳工就得透过劳资争议调解或诉讼的程序来提出请求了。
另外换个方面来说，如果劳方并未符合可领取年终奖金的条件，或是雇主在相关办法上留有但书（就像主办单位保留最终活动解释权一样），那么劳方即使提出调解或诉讼，胜算也不会太高了，可以参照台湾高等法院105年度劳上易字第117号民事判决的一段话：
“被上诉人（即本案的资方）发放绩效奖金之目的，乃在于提升绩效及激励员工士气，以发放日仍在职之正式员工为发放对象，倘若上诉人（即本案的劳方）于发放日已离职，即无从领取绩效奖金，自无按前1年度在职期间比例领取之问题，佐以两造间劳动契约并未约定上诉人可领取之绩效奖金金额若干，而系由部门主管视个人绩效及公司整体营运状况核定，与上诉人之付出之劳力间，并无一定关联，即不具有经常性及劳务对价性，纵使上诉人于在职期间每年均固定领取绩效奖金，亦不能变更其勉励恩惠给与之性质。”
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最后一种在中小企业最常见的情况，就是既没有约定保障年薪，也没有详细的年终奖金发放办法，公司发不发年终完全就是看老板心情或董事会决议，这时候公司所发给的年终就算是“恩惠性给予”（有领到就算谢老板隆恩），即使雇主在岁末年终的时候不发给年终奖金，不但没有违法，劳方也没有请求权基础，不过员工们的奇檬子应该也不会太好。
本文提供了一些方向来判断年终奖金或绩效奖金是否属于工资，但毕竟工资的认定会牵涉到许多因素，因此往往没有标准答案（套句主管机关最常用的结尾词“请依个案事实认定之”），如果有个别的状况不知道是属于哪种性质，也欢迎留言跟我们讨论喔！