法律这种东西,就是解释的问题而已,在这个案例中,
也不是完全没有解释成正当防卫的空间,网络上也不是
没有赞同的见解,例如http://goo.gl/Ap8qxc(国家政
策基金会的网页,不喜勿点)。
一、是否存在防卫情状之判断,有不同见解:
(一)甲说:以事后的客观判断。
(二)乙说:应从行为时的观点来判断,亦即一般人如立
于行为人之立场观察,是否会认为有侵害的存在。
(三)所谓一般人之观察,实际上,就是法官自己依自己
的生活经验所为之判断,所以,才会常常有判决见
决不同的情形。
(四)基此,若采乙说,本案中,小偷已进入家中行窃,
且在时间急迫、在场之妻已怀孕的情况之下,故应
采较宽松之判断。应认在小偷为了防免逮捕,随时
都有可能为强暴胁迫行为(由窃盗升级为准强盗)
,依一般人的观察,应会认为有侵害妻子生命权、
健康权的情况存在,故应认有防卫情状存在。
→容许构成要件错误?如果采甲说的见解,才有可能
认为有容许构成要件错误的情形。在小偷已进入家
中行窃,难认小偷会乖乖束手就缚,一般人难以判
断小偷会采取何手段防免逮捕,故以事后的判断,
认为防卫情状不存在,对屋主实属过苛。
二、防卫行为-依比例原则判断:
(一)适合性:屋主的压制行为为排除对妻子生命权、身
体权之侵害之有效手段。
(二)必要性:指有多数防卫手段存在时,应选择损害最
小之手段,但不必考虑不可靠、对于防卫者仍有风
险的防卫手段,原则上不必先采回避之手段;压制
应认为系最小侵害之手段,在小偷的体力、技能(
例如是否曾习武)、是否携带凶器的情况下,一般
人都不能判断会不会有(http://goo.gl/LFsEr4,
连鹿都懂的演戏,人不会演?电影、电视剧坏人假
装投降,嗣机反扑的情节都没看过?),从而,在
如此急迫的情形下,要求屋主随时判断小偷的情况
,并要求屋主改采放松力道等对于妻子仍有风险的
手段,实属过苛。
(三)衡平性(利益衡量原则):原则上并不考虑,除非
保全利益与造成的损害处于绝对失衡的情况,本件
屋主要保全的是妻子的生命、健康法益,与小偷的
生命法益,并没有绝对失衡的问题。
(四)从而,屋主的防卫行为应属适当且必要。
三、防卫故意:本件屋主有防卫故意,应无争议,否则也
不会用防卫过当去判决了。
四、从而,本件没有防卫过当,应属正当防卫而无罪。
不过,我以及其他认同的乡民都不是有权解释机关,律师
提出是正当防卫的论据,一定也比我上面随便写的更加严
谨,就是他运气不好,碰到不采的法院,很难说,他碰到
别的法官,也一定会被判是防卫过当。
而且,这种事实认定的问题,本来就有可能有不同的解释
,批评“批评法院判决的人”就是法盲,也是太过了。