※ 引述《Kobeism (强暴Bryant主义)》之铭言：
: 任何的性骚扰都是女性一生最大的梦魇 喜欢拿相机拍女儿的爸爸一把搂住乖女儿
: 本来是很温馨的画面 在某些时候看起来却十分可布 可以除罪的只有梦游症
: 以其丧失行为自主能力为由 抹杀一切能判刑的条件 有冇这方面的小道消息？？
帮你复习一下大一的刑总
梦游
不是刑法上的行为
除非他在强奸别人之前
已经意识到自己会陷于无意识的状态强奸别人
故意把自己陷于无意识的状态强奸别人
才有原因自由行为的讨论空间
大一刑总在睡觉???
一、行为是什么？
问题源起：刑法上的“行为刑法”概念
本专题所要讨论的问题是，刑法上的“行为”是指什么？目的是要
过滤与刑法规范的意义没有关系的现象。刑法是讲求目的，如果是无
法预防的意外，刑法便无法经由刑罚之威吓而事前预防。因此，行为
必须是能预防的事件。
行为是刑法评价的对象，如果不是“行为”，就属于“意外”，而
不必经过是否构成犯罪之检验。
（一）因果行为论
正面定义：由意志支配（主观要件）之外部身体动作而产生刑法
上具重要性结果者（客观要件）。意志支配的程度会随着教育与训练
而降低。举例而言，开车便是经过教育与练习之定型化自动行为。
反面定义：以排除法除去不属行为的现象或事件，如，反射动作
与病理性动作。反射动作也被称为本能活动，包括：吞咽、呼吸、心
跳、消化、血液循环、内脏活动、喷嚏、呵欠。病理性动作，包括抽
搐与痉挛。
解说：如果不是“意志”（或“意思”）支配的身体举动，就不是
刑法所要处罚的行为。举例而言，在拥挤的人群中，站在我前面的人
倒退，使我失去平衡而撞倒被放在旁边桌上的饮料。我的身体移动撞
倒了饮料是某人使我的手去撞倒饮料，不是我运用我的意志来驱动我
的手。由于这个动作不是我的意志所支配。因此，这个动作不是刑法
上的“行为”。
再例如在课堂上打嗝，因为意志没有驱动胃去制造这个声音，没
有去制造任何动作而造成打嗝。因此，打嗝这个动作不是刑法上的行
为。或者例如，在受蜜蜂袭击时，行为人对车辆不能实施任何控制，
其手臂、脚的任何活动都是为回应蜜蜂的本能制约。这一类型的行为
是来自外部力量的“超出驾驶控制的行为”，不构成刑法上的“行为”。
这时即使车子撞上路人，也无须对此结果负责。
总而言之，凡是与意思支配（决定）无关的纯肉体上反射动作，
都不是刑法上所称的“行为”。
问题：闪躲是反射动作，还是行为？有学者认为，盐水蜂炮观赏3
者闪躲蜂炮伤及旁人，此闪躲纯属反射动作，刑法不过问1。但也有
学者认为，冲动性之防卫反应或激情下的行为（如，兴奋过度），则
仍属刑法上行为2。
行为理论与犯罪理论的关系：古典犯罪理论是采取因果行为
论，当一个致人死亡的行为发生，行为理论只是在说明这个行为是由
意志所运作，而且此行为导致死亡结果。至于行为人对此结果是否有
意追求则属于罪责所要探讨的问题。例如，使用瓦斯炉于点火时发生
火爆，延烧旁边木板引起火灾，致他人被烧死亡。所谓行为点火并导
致死亡的过程。之后再进一步探讨意思内容之关系：如果针对结果有
预见，则属于故意，但如果没有预见，但有预见可能性，则属过失。
※因果行为论理论之深入探讨：
贝林与李斯特所建立的古典犯罪理论中所采的理论即是因果行为
理论（或称为自然行为论）。此说强调，无法从事态过程背后的运作
力量去理解意志是什么，意志本身也是无法被经验，只能从它产生的
作用（亦即结果）去推断它的存在。刑法上的行为是“意志行为”或
“意志行为”（Willensakt），也就是“由意志惹起的因果历程”（ein vom
Willen verursachter Kausalvorgang）。从此可知，行为三个要素：意志
决定、身体动作两者与结果间的因果历程。之所以称为因果行为论之
重点在“因果”二字，意志是原因而导致显现于外在世界的身体动作，
然后引起结果。换句话说，行为就是因果历程，在外在世界产生因果
变化，在性质上是中性，未曾受过评价。据此以论，海啸造成人们伤
亡与财产损失与枪击造成伤亡都是一种因果历程，也都是自然界的现
象。这样见解即是贯彻古典犯罪理论的机械因果观点。
在古典犯罪理论下，犯罪行为是构成要件该当性、违法性与罪责
的行为。并认为意志内容（Willensinhalt）应从行为概念中分离。不
同的人即使有不同的意志内容，在行为判断上都是等值的。至于意志
内容的问题只对罪责判断有意义。故意行为与过失行为的区别不在于
“行为”概念中，另属于意志内容的问题。
举例而言，甲以杀乙的意思而举枪射乙，致乙死亡，与甲因不慎
让手枪走火，流弹射穿乙的头部，致乙死亡等两种情形，就因果行为
论观点而言，因果历程相同，都是意思支配下的行动3。
1参林东茂，刑法纵览，学林文化事业有限公司，2003 年 1 月一版再刷，页 64。
2参黄常仁，刑法总论-逻辑分析与体系论证，2001 年 8 月增订一版，页 11。
3参林山田，《刑法通论上册》，自版，2002 年 12 月增订八版一刷，页 173-174。4
属于抽象的心理现象之“意志决定”在行为阶段考虑，属于具体
内容之心理现象之“故意”在罪责阶段考虑。因为过失与故意的区别
只有在依据意志内容才能为之，而意志内容则被列入罪责。
因果行为论的优点是它能发挥行为理论的界线功能。此理论自始
即将动物与法人的积极行为、思维与单纯感官刺激排除在行为概念之
外。经常面对的批评是界线过于广泛，一个谋杀者的父母的生育行为
也是一个杀人行为（因为与后来死亡结果有因果关系）。但也由于太
过强调必须是有意识的意思决定（此处之有意识可理解为知觉），以
致于在面对本能反应、自动化行为、情绪行为与酒醉行为是否为行
为，面临困难。
自然科学思考的影响下，因果行为论对行为所设定的最基本要件
就是经由身体动作（肌肉、神经作用）而对外在世界造成改变。就以
侮辱为例，至少已经引起空气流动，足以构成行为。据此以论，要将
不作为认为是行为便有困难。毕竟，不作为被理解为物理上之“无”，
对于这个世界现象的运行而言，并没有介入，因此也没有任何作用，
可以说与任何结果都没有因果关系可言。在先天上就假设，所谓因果
关系就是改变世界现象的作用关系。因此自然导出一个结果就是，不
作为并没有改变世界，就不可能有因果关系。不作为不是因果行为论
定义下的行为。后来，有些因果行为论者便修正，不作为是没有实施
一个由意志驱动的身体动作。
为解决这一问题，后来因果行为论决定放弃外在世界改变要件，
而只坚守意志性要件，毕竟，通常而言，要证明不作为犯具有肌肉或
神经紧张是困难的。由于运动神经不是自己发动，在退缩时，不需要
运作运动神经。此外，在无认识过失的不纯正不作为犯，没有意志存
在，无论如何行为人对被期待的行为缺乏一个放弃意志。在不作为的
情形，意志可能可以实现而非已经完成支配外在事实。意志最多只是
作为犯的基础，因此，意志支配的人类行为仍无法创造一个上位概念
来涵盖故意与过失、作为与不作为。4有学者认为这样的作法根本不
可能，例如，Radbruch 即认为，作为与不作为是 A 与~A 的关系，
不可能有共同的上位概念，刑法从头便应依据作为与不作为贯彻两套
犯罪理论系统。
（二）目的行为论
因果行为论无法充份说明人类行为，因为单从是否产生因果作用
（意志产生结果）而界定行为是什么，无法清楚突显出人类的特质，
毕竟，自界然力量也会产生因果作用。后来又学说以“目的性”取代
4 Roxin, Strafrecht AT I, 2003, § 8 II, Rn. 13.5
“因果性”来说明人的行为。依据目的行为论，行为是人为达到一定
目的而在评估各个可能结果后的有计划行动。目的行为论的基本出发
点是所有人类的行为都是目的性，为达成一定结果而为目的设定，然
后实现此目的。而为了实现此目的，必须凭借因果知识，选择能够达
到目的之手段。
不同于古典犯罪理论之因果行为论所主张之故意与过失应被排
除在行为概念之内，而将之置于罪责阶段。目的行为论之行为概念则
是将故意与过失纳入行为概念之内。由于目的性与故意都是一种意志
实现，就此而言，两个概念是等同。此也因而影响犯罪理论体系，故
意与过失在构成要件阶段即应于已考虑。目的行为论如果在多阶段分
析方法下，则显出侷限性。虽然某种程度上与故意行为一样，是目标
设定下的行为，但针对没有预见到的构成要件结果并无实现此结果的
意志。
现今目的行为论逐渐丧失重要性，因为目的行为不适合作为刑法
上所有行为的基础，因为此理论不适合来说明不作为犯。不作为犯与
结果并无因果关系，因此他不能以此结果作为目的。目的行为论者也
曾尝试将故意与过失整合在目的性行为之下：故意行为是现实上的目
的，过失行为是潜在的、可能的目的性。有学者指出，现实中并不存
在潜在的目的性，因此，就目的行为论之标准而言，过失行为并非刑
法上之行为。
例一：护士为了止痛而为病人注射吗啡针剂，不意因过量致死病人死
亡，护士所做的固然是目的性的注射行为，却不是一个目的性的杀人
行为。
例二：棒球选手甲奋力一击，且击出全垒打，但该球亦击中看
台上观众乙，并造成乙轻微脑震荡。此例中，击伤乙并非行为意思所
在，但就打击、挥棒动作而言，系甲的目的行为5。
目的行为论之背景：行为人处在不会有所行为的情况叫知足
或满足。当行为人想以较满意的情况代替较不满意的，他心里想到一
些更适合他的情况，他的行为是以实现心中所希望情况为目的。一个
充分满足现状的人，不会有改变事物的诱因。但是，要使人为行为，
仅仅是不安逸与想像一个较满意的情况，还不足够。另一个必要条件
即预料其行为足以消除或至少足以减轻所感觉的不安逸。不具备这个
条件，就不可能有行为。刑法上认为，欲望获得满足必须是无害而温
和。
5黄常仁，刑法总论-逻辑分析与体系论证，2001 年 8 月增订一版，页 10。6
举例而言，一个极想丰收的农夫（不满足于现在的成果），可能
依照他自己的想法，选择不同的方法。他可能举行某种神秘祭天仪式
或是施加更多肥料。但是不管他做什么，都是行为。亦即，为达到目
的而采取的手段。巫术是一个有意识与有目的的行为，或许作为行为
基础的世界观，被现代人斥为迷信，而认为是不适当。但是，行为的
概念中并没有意涵行为必须基于正确理论，与受一个可成功的技术所
指导。也不意涵着行为会达到所追求的目的。他只是意涵着行为者本
人相信他所采取的手段可以达成所要取得的结果。
从目的行为论推演可知：人生是由一个一个单独行为不中断的连
续起来。但是个别行为绝不是孤立的。多个行为连结成为一个较高层
次的行为，用以达成一个较远的目标。每个行为都有两方面。一方面
是一个较大行为当中的部份行为。是在完成那个较远目标行为当中的
一部份。另一方面，就它自己这部份所要完成的行为来讲，它本身是
全部，并非部份。至于明白显现出来的，是那个较大行为，还是只在
于完成直接目标的一部份行为，那就必须取决于行为人当时塑要完成
的计画的范围。大事业的完成，总得从部份工作做起。一个大教堂当
然不同于许多石块连结在一起。但是建筑一个大教堂的唯一程序，却
是一个石块砌上一个石块。就这位工程师而言，他的全部计画是这个
大教堂；就泥水匠而言，是那一面墙。就砌石工人而言，就是那一石
块。
一个人的各个行为是一个连续一个。绝不可能同时发生。他们是
以快或慢的时间间格彼此连接。在继续犯与连续犯的讨论中就是使用
这一概念。此外，有些行为是可以一举达成多项目的。
【附带说明】在修正前刑法第五十五条所规定“牵连犯”中，强
调行为人所从事复数行为中的方法目的关系。所谓牵连犯必有一双
“方法行为”与“目的行为”。例如，侵入住宅强奸，侵入住宅是方
法行为，而强奸是目的行为。但是无论是方法行为与目的行为，既然
是个行为，本身就是为达目的所采取的手段，行为本身含有目的要
素，因此，我们也可以说，所谓的方法行为也就是目的行为。难道侵
入住宅不是有意识或目的性行为？因此，就目前通说所使用的名称而
言，似有不妥之处。
（三）人格行为论
有人格表现的行为，有“心理/精神现象”的行为方有刑法上的意
义，为刑法所关心。举例而言，遇人不打招呼、裸奔、吹牛、拍马屁、
打耳光、把人关在狗龙、见死不救、制造噪音、偷窥洗澡，是心理/7
精神现象，都可能为刑法所过问6。
与社会行为论一样，人格行为论强调将行为定义为个人人格的
表现，适合来涵盖所有的犯罪型态，而且两种行为理论都承认在本体
论上故意过失或作为不作为无法有共同上位概念，因此主张从评价观
点来决定是否是行为。故意行为、过失行为与不作为都是一种人格表
现。即使是无认识过失之不作为也可算是人格的表现。人格责任论判
断人格表现是整体关照，不仅考虑行为人主观的目标设定，也考虑客
观的效果，包括：个人、社会、法律或其他观点而整体形塑成行为的
意义内涵。只有人才有人格。但迷信行为没有科学根据，无法评价是
否是人的行为？