两岸黑箱协议 ─不只影响你的生计，更会影响你的性命
2014-04-03 文/苗博雅（废除死刑推动联盟 法务主任）
文章来源 http://www.taedp.org.tw/story/2654
文章很长 不知道分类有没有选错
请各位一定要看 我怕怕
网页版清楚很多
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这篇文章不谈死刑存废，只谈一个黑箱协议、两个死刑判决、三个台湾人的命运。
2013年4月19日，时任法务部长曾勇夫处决6名死刑犯。隔几日，我收到一封信，来自台南看守所的定谳死囚杜明雄、杜明郎兄弟，有段话特别引起我的注意：
本案件于91年7月8日曾由台南地方法院做出无罪判决，实属冤枉……
啊，又是一个死刑冤案吗？我手边还有数件被告坚决喊冤的定谳死刑案件，每一件都有待详细调查，又有一件要来挂号了吗？
说来讽刺，死刑冤案在台湾，并不罕见。台湾司法已经出产过江国庆、苏建和、刘秉郎、庄林勋等死刑冤案，现在各社团仍在救援邱和顺、郑性泽、谢志宏等被律师团认为实质无辜的死刑案件。有死刑犯写信来喊冤，其实很平常。
但，看过判决之后，才惊觉这不只是一件死刑疑案，更是两岸黑箱协议侵害人权的典型案例！
事情是这样的……
2001年7月16日凌晨，中国广东省南海市的联窖五金化工厂发生一起强盗杀人命案，两名工厂保全、两名台商，以及一名在被害台商房间内下身赤裸的16岁中国女性遇害。
广东省南海市公安局调查后，锁定与被害台商、保全皆熟识的台籍杜清水、杜明雄、杜明郎父子三人涉案。广东省公安厅于7月25日正式发出要求国际刑警组织协助缉捕要犯“红色通缉令”，台南地检署检察官指挥台南市警局将已经回台的杜氏父子紧急拘提到案。
检察官以强盗杀人、恐吓取财等罪名起诉杜氏父子三人后，台南地方法院一审认定证据不足，强盗杀人无罪。但上诉后却逆转为强盗杀人有罪，甚至被判决死刑！到最后杜清水因病过世，两兄弟于2012年死刑定谳，经历11年。
从无罪到死刑，堪称世界上最遥远的距离，这到底是怎么一回事？由于本文篇幅有限，在此先不仔细分析杜氏父子案的详细案情与各种眉角，仅以下列懒人表让各位初步理解，有兴趣的朋友可自行参看历审判决（附于文末）。
杜氏父子三人主张遭人陷害、栽赃嫁祸（辩护书状甚至隐晦地指出可能是遭到公安构陷）。
从上表整理，可看出本案检察官起诉（及法院判决死刑）的依据，大多数来自于中国广东省公安局制作的鉴定书及笔录。而这些来自公安的证据，正是检辩双方争执不休的重点所在。
聪明的读者应该已经隐约感觉到，本案的关键证据，在于“出租车司机的证词”以及“与胶带、指纹有关的公安局鉴定书”。被告说被栽赃嫁祸，检方主张证据确凿，怎么办？
很简单啊，我们就针对证据逐项检验、捍卫司法嘛！
根据台湾的刑事诉讼法，检辩双方都可以声请传唤证人、鉴定人到法庭接受交互诘问，让证人出庭和被告对质、请鉴定人出庭说明鉴定的经过和科学原理依据，检辩双方都有机会当庭踢爆不实证言或垃圾科学，真相越辨越明。
就像电影的法庭戏一样让人热血沸腾啊！
但，被判死刑的杜氏兄弟完全没有机会和出租车司机对质，也没有机会检验公安局的鉴定书，甚至连本案关键证物（旅行袋、胶带、刀鞘等）都未送回台湾接受进一步检验。就这样被判处死刑确定。怎么会这样？
从刑事诉讼法说起……
为了追求审判的正确性，避免采用不实证词，台湾的刑事审判是采取直接审理原则，证人的证词原则上必须在审理法官面前陈述，才能作为证据。
因此，我们的刑事诉讼法159条1项规定：
被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。
除非有几种特别情况，例如向检察官、检察事务官、司法警察官或司法警察所为之陈述，或者公务员职务上制作之文书，在符合法律规定时，可以例外作为证据。（参考下列刑事诉讼法第159-1～159-4条）
第 159-1 条
被告以外之人于审判外向法官所为之陈述，得为证据。
被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述，除显有不可信之情况者外，得为证据。
第 159-2 条
被告以外之人于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，与审判中不符时，其先前之陈述具有较可信之特别情况，且为证明犯罪事实存否所必要者，得为证据。
第 159-3 条
被告以外之人于审判中有下列情形之一，其于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，经证明具有可信之特别情况，且为证明犯罪事实之存否所必要者，得为证据：
一、死亡者。
二、身心障碍致记忆丧失或无法陈述者。
三、滞留国外或所在不明而无法传唤或传唤不到者。
四、到庭后无正当理由拒绝陈述者。
第 159-4 条
除前三条之情形外，下列文书亦得为证据：
一、除显有不可信之情况外，公务员职务上制作之纪录文书、证明文书。
二、除显有不可信之情况外，从事业务之人于业务上或通常业务过程所须 制作之纪录文书、证明文书。
三、除前二款之情形外，其他于可信之特别情况下所制作之文书。
这是因为我们的立法者相信台湾的检察官、检事官、警察、公务员，不会刑求逼供、不会故意陷害他人、不会故意歪曲事实，是可以信赖的（虽然大家都知道这只是理论，不过为了节省司法资源只好……）。
而关于科学鉴定，刑事诉讼法规定：
鉴定人由审判长、受命法官或检察官就下列之人选任一人或数人充之：
一、就鉴定事项有特别知识经验者。
二、经政府机关委任有鉴定职务者。
（198条）
鉴定之经过及其结果，应命鉴定人以言词或书面报告。
鉴定人有数人时，得使其共同报告之。但意见不同者，应使其各别报告。
以书面报告者，于必要时得使其以言词说明。
（206条）
白话说来，鉴定人必须由法官指派，必须是对鉴定事项有特别知识的专家。并且要以书面或言词报告鉴定所使用的科学方法，以及鉴定的结果。如果书面报告有所不足，还要到法庭接受检辩双方的交互诘问。
咦，按照上述法条，出租车司机的证词，又不是在台湾的法官、检察官、检事官、警察面前陈述的，该笔录也不是台湾公务员制作的文书，应该不能作为证据吧？
而中国公安局的鉴定人，必要时也应该到台湾的法庭接受交互诘问吧？
杜氏父子主张出租车司机所言不实，不断请求法院传唤司机到法庭上接受交互诘问，愿意与司机对质，同时也质疑公安局鉴定书的可信性与真实性。为何司机的证词以及中国公安局的鉴定书，可以作为判决死刑的证据呢？
没错，你猜对了！台湾的法院，竟认为中国公安局的人员等同于台湾的司法警察、公务员！
场地、球证都是中国的人！要斗也不知道能找谁斗！
我们的法院是这样说的
（最高法院101年台上字第900号刑事判决，后有翻译米糕）：
（公安局鉴定书）大陆地区公安机关法医师之地位相当于我国检察署之法医师，同具公务员身分，其所制作之鉴定书，并无显不可信之情况。……大陆公安机关所制作之法医学鉴定书、物证检验报告书、痕迹鉴定书（同属传闻证据），以及广东省佛山市南海市（现已改制为南海区）公证处所制作之死亡公证书，均无显不可信之情况，而应类推适用同法第一百五十九条之四第一款规定，认均具有证据能力。
……
现行刑事诉讼法采直接审理主义，依同法第一百六十四条第一项规定，相关犯罪之证物以“提示实物”为原则，亦即原则上法院调查物证时必须将实物显现于审判庭，并使当事人、代理人、辩护人或辅佐人辨认，始得采为判决之基础。……本件大陆地区公安机关所查扣之封口胶一卷、银色旅行袋一只及其内以封口胶制作之长、短刀鞘各一付、录影带卷轴残体、破裂封口胶三段及破碎乳胶手套碎片等证物，虽因两岸分隔之政治现实，致未能向大陆地区公安机关调取上开证物（实物），以提示予上诉人等及其选任辩护人辨认。惟上开证物均经大陆地区公安机关拍照存证附卷，并
由原审于审判期日将该等证物之照片提示供上诉人等及其选任辩护人辨认，而上诉人等及其选任辩护人对于该等证物照片与原物之同一性并无争执，则上开证物照片亦应具有证据能力。
……
海峡两岸关系协会与海基会于九十八年四月二十六日共同签订公布之“海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议”第三章“司法互助”第八点第一项关于“调查取证”规定：“双方同意依己方规定相互协助调查取证，包括取得证言及陈述；提供书证、物证及视听资料；确定关系人所在或确认其身分；勘验、鉴定、检查、访视、调查；搜索及扣押等”。依此互助协议之精神，我方既可请求大陆地区公安机关协助调查取证，以作为司法上之用途，即有承认大陆公安机关调查所取得之证据，可依我国法律承认其证据能力之意思。虽大陆地区公安机关侦查人员非属我国司法警察或司法
警察官，然其系大陆地区政府依法任命而具有侦查犯罪权限之公务员，依上述互助协议规定，复有协助我方调查取证之义务，则大陆地区公安机关之侦查人员依其职权或基于上述互助协议而为刑事上之调查取证，在地位与功能上实与我国司法警察或司法警察官依职权调查证据无异。……刑事诉讼法第一百五十九条之二、之三关于“司法警察官或司法警察”之规定，自有依时代演进及实际需求而为适当解释之必要。从而，原判决理由谓被告以外之人于大陆地区公安机关侦查员调查时所为之陈述，经载明于笔录或书面纪录（属传闻证据），而为证明犯罪事实存否所必要者，认可
类推适用刑事诉讼法第一百五十九条之二或同条之三之规定，以决定其证据能力……付光选现已所在不明而无从传唤。惟大陆地区已于西元一九七九年七月间，公布施行“中华人民共和国刑事诉讼法”，嗣于西元一九九六年又对上述刑事诉讼法作大幅度修正，其修正内涵兼顾打击犯罪与保护人权，并重视实体法之贯彻与程序法之遵守，虽非完美无瑕，但对诉讼之公正性与人权保障方面已有明显进步，故该地区之法治环境及刑事诉讼制度，已有可资信赖之水准。……付光选在雅瑶派出所侦查员及大沥分局刑警队询问时所制作之笔录，系于可信之特别情况下所制作，且为证明犯
罪事实存否所必要，乃类推适用刑事诉讼法第一百五十九条之三第三款规定，而承认其证据能力，尚难遽指为违法。此外，有部分学者认外国公务员所制作之文书（例如警询笔录），可审酌该项文书之性格（即种类与特性），暨彼邦政经文化是否已上轨道等情状，以判断其是否在可信之特别情况下所制作（亦即是否具备“特信性”），而适用刑事诉讼法第一百五十九条之四第三款规定，以决定其证据能力（参阅林永谋著“刑事诉讼法释论”中册，冠顺印刷公司二○一○年十二月改订版第一一二页）。而依原判决上开论述，既认定上述大陆地区公安机关侦查员对付光选所制作
之询问笔录，系在可信之特别情况下所制作；而上述公安机关侦查员又系大陆地区政府所依法任命具有侦查权限之公务人员，则其对付光选所制作之询问笔录（即文书），基于时代演进及事实需要，在解释上亦应可类推适用同法第一百五十九条之四第三款规定，而承认其证据能力。
若我们使用翻译米糕将法院判决译为白话文，大致是这样的：
中国公安机关的鉴定人也是公务员啦，适用“除显有不可信之情况外，公务员职务上制作之纪录文书、证明文书”可以作为证据。
……
虽然证物都在中国那边，但是有拍照给你看了喔，可以作为证据。
……
公安虽然不是我们的警察，但基于两岸司法互助协议的规定，也可以解释为等同于台湾的警察喔。而且中国的法治已经很进步了，公安做的笔录非常可信。因此可以作为证据。
公安局做的鉴定书、笔录，比台湾做的笔录更好用？
若本案发生在台湾，出租车司机在警察局做笔录后，传唤不到、行踪不明，法官依法可科处罚锾，并且拘提证人到法庭作证。被告也可以声请传唤制作笔录的警察出庭说明制作笔录的过程。
若本案发生在台湾，被告可以声请传唤鉴定人到场作证，交互诘问科学鉴定的方法、流程，检验是否具备真实性及科学上的可信性。被告也可以声请法院指定另一组鉴定人，针对扣案保管的证物再做一次鉴定。被告也可以声请传唤警察，出庭说明查扣证物的过程。
但这些程序，在杜氏父子案都无法适用。因为“政治现实”，被告无法传唤证人、鉴定人，无法查扣证物，无法在法庭上进一步检证证词、鉴定书、证物的可信性。
而最高法院给被告的回应是：不要吵了，根据两岸司法互助协议，全部都拿来当作判你死刑的证据。
两岸司法互助黑箱在哪里？
侦查、审判犯罪是必要的，司法互助也没有不好，但，与独裁国家包山包海的司法“互助”，很可能严重侵蚀台湾得来不易的脆弱民主。
根据“海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议”：
第4条
双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为。
双方同意着重打击下列犯罪：
（一）涉及杀人、抢劫、绑架、走私、枪械、毒品、人口贩运、组织偷渡及跨境有组织犯罪等重大犯罪；
（二）侵占、背信、诈骗、洗钱、伪造或变造货币及有价证券等经济犯罪；
（三）贪污、贿赂、渎职等犯罪；
（四）劫持航空器、船舶及涉恐怖活动等犯罪；
（五）其他刑事犯罪。
一方认为涉嫌犯罪，另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害，得经双方同意个案协助。
第5条
双方同意交换涉及犯罪有关情资，协助缉捕、遣返刑事犯与刑事嫌疑犯，并于必要时合作协查、侦办。
一款“其他刑事犯罪”，就把所有的“犯罪”一网打尽了，把整部中华人民共和国刑法包进来了，台湾政府还有义务于必要时合作侦办。把罪犯一网打尽不好吗？让我们来看看几个例子：
中华人民共和国刑法第2编第1章“危害国家安全罪”：
煽动分裂国家、破坏国家统一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。
→呼吁藏独、疆独、台独，属于煽动分裂国家，中国可不可以要求台湾政府“共同打击犯罪”？
组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑；对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。
→诺贝尔和平奖得主刘晓波，只不过呼吁中国宪政改革，就被中国政府以“煽动颠覆国家政权”打入大牢。中国政府能不能要求台湾政府“共同打击犯罪”，将呼吁中国民主改革的人士缉捕归案？
台湾政府可以拒绝中国共同打击犯罪的要求吗？
协议里只有一条明确规范台湾政府拒绝协助的权利：
第15条
双方同意因请求内容不符合己方规定或执行请求将损害己方公共秩序或善良风俗等情形，得不予协助，并向对方说明。
但，问题就在这里：“不符合己方规定或执行请求将损害己方公共秩序或善良风俗”由谁来认定呢？
目前台湾仅有几项法务部函颁的作业要点（例如海峡两岸缉捕遣返刑事犯或刑事嫌疑犯作业要点、海峡两岸犯罪情资交换作业要点），规范法务部何时应拒绝中国政府的请求。
但，这些作业要点仅属于行政内部的工作规则，法律位阶连行政命令都不如！换言之，行政机关（法务部）可随时用一纸内部文件改动相关作业要点，相关标准有如变形虫！
如果台湾政府乐于接受中国政府的要求呢？由于协议内容文意含糊不清，又欠缺国会监督管道，只要行政机关愿意配合中国要求，几乎没有中国要不到的人！被要求遣送至中国审判的台湾人民有任何请求救济的权利吗？
这样的协议，影响台湾人民权益的程度不大吗？两岸司法互助协议对台湾人民权益有如此重大的影响，事前有充分沟通吗？
两岸司法互助协议于2009年4月26日由海基会、海协会双方签署，4月30日行政院核定，同一日，依两岸人民关系条例送立法院“备查”完成，6月25日生效。
而截至本文写作完成时为止，在网络上搜寻不到任何两岸司法互助协议“签署前”让台湾人民表达意见的纪录（例如公听会）。我打电话向法务部询问，法务部吴先生表示签署前的程序应该询问陆委会。而去电陆委会，陆委会回复“磋商的过程都是机密资料、密件”。而对外公开的公听会等程序呢？陆委会可怜的公务员回答：我去年才来的，就我所知没有相关资料……
而两岸司法互助协议的内容精致度，与台美司法互助协定（驻美国台北经济文化代表处与美国在台协会间之刑事司法互助协定）相比，犹如香蕉比太阳花啊！例如台美司法互助协定就很清楚地规范受请求方的证人、鉴定人必要时应出庭作证，或提供包括证物在内的一切文件、物品，若有虚伪证言，必须接受刑事追诉及处罚：
受请求方所属领土内之人经依本协定受请求自其取得证据者，必要时应强制其出庭、作证或提供包括供证之文件、纪录及物品在内之证物。受请求而做虚伪证言者，无论以口头或书面方式，须在受请求方所属领土内，依该领土内之刑事法规定予以追诉及处罚。
若杜氏父子案是依照台美司法互助进行，则证人和鉴定人在必要时都必须来台作证，并负担伪证责任，证物也必须交付台湾司法机关。参照台美司法互助协定以检验两岸司法互助协议，后者显然是漏洞百出。而台美司法互助协定签署于2002年，为何7年内，政府协商司法互助协议的能力不但未见长进，反而大幅退步至此？
磋商过程绝对保密（就连签约、生效后也不能公布协商过程）
签署后火速核定、国会未审查；
协议内容含糊不清，条款文字草率，规范不周全；
欠缺民间表达意见的管道，没有公听会、遑论听证会；
这样的黑箱程序，有没有觉得很熟悉呢？
假如你是无辜的……
我无意在此宣称杜氏兄弟百分之百是无辜的，毕竟废死联盟认定冤案的程序，比法院错判死刑的程序更加严谨。但审判中，剥夺被告对质诘问权的瑕疵，有如刻在额头一般清晰可见，任何重视刑事审判程序正义的公民，都不应接受如此恣意的死刑判决。更何况，剥夺被告对质诘问权的法律依据，并不是立法院三读通过的刑事诉讼法，而是依据行政推动、立法怠惰、司法配合，三权分立、完美分工的两岸黑箱司法互助协议。
想像一下，你开开心心到中国经商、旅游，附近发生了一件你没有参与的强盗杀人案。平平安安回到台湾后，过几天，警察上门逮捕你，检察官起诉你，指控你在中国犯下强盗杀人案，用的主要证据全是中国公安局做的笔录、你不认识的证人、你没见过的证物、你无从检验的鉴定书。
你怀疑被公安或他人陷害，你想传唤证人来对质，抱歉，找不到这个人；你想传唤鉴定人来诘问，抱歉，法院只能找一个没有实际参与鉴定的台湾专家来法庭上让你问；你想将证物重新鉴定，抱歉，证物不在台湾。最后，法院拿出两岸司法互助协议，把所有来自中国、无法检验的证言、证物采为证据，判你有罪。
这个场景不可能吗？判你有罪很过份吗？抱歉，跟杜氏父子案比起来，没判你死刑算客气了呢！
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