推 s955055: 话说有没有人能帮忙提点一下民事法ㄧ跟二的解答 10/21 14:50
感觉今年比较少人讨论，来抛砖引玉一下，
以下为个人在考场答题思路，应该有不少错误，请版上先进斧正：
补考题连结 https://tinyurl.com/y656erwb
民法一、
(一) 首先，法人在清算完毕前，视为存续(40II)。甲无法受偿属纯粹经济上损失，因此
考虑将184I后段或II作为请求权基础。考场里想到用民法清算人职务的规定(40I)作为保
护他人的法律，清算人违法未予清算，依184II对甲负损赔责任。又此属董事(清算人?)之
职务，依民28规定，令法人连带赔偿。也许可以用41条准用公司法清算规定，去公司法里
寻找可用条文，但没法条可参，不宜轻举妄动。
(二)题目针对时效抗辩去问，是以仅就时效部分回答，未讨论是否存在代偿请求权。实务
上借名登记类推委任之规定，依照550条，当事人一方死亡即告终止。终止时发生借名登
记物返还请求权，时效15年，自民国90年丙去世时起算。此返还请求权由丁继承取得，在
98年间乙将该笔土地出售，此时依题意发生代偿请求权，要处理时效是否重行起算的争点
，列明见解采一说。
(三) 没念过最高限额抵押权，从法理推求。民法96年修正前最高限额没有明文，但应承
认其习惯法地位，尚可允许其就一切债务概括设定，因此担保范围及于该连带保证债务。
在96年修正后，基于物权法定主义，约定内容未特定债权范围，违反民法的要求，应属无
效。
(补充：本题有实定法依据。请参民法物权编施行法第17条规定除书)
民法第二题
(一) 反于真实的认领，多认为自始当然无效。曾有过无效的认领依民112转换为有效收养
的见解，但现在收养需要法院裁定认可，现行法制下不宜如此转换。丙应仍无继承权。
(二) 若丙确定为表见继承人，甲死亡后六年知悉丙生父为戊，得依1146或767请求返还B
车。但此时仍要注意时效取得的规定，讨论丙有无时效取得(补充：学说上有认为1146条
排除时效取得)。
(三) 此时1146已经罹于时效。过去认为此时亦排除767，但依照大法官释字771意旨，此
时仍能主张767。
民诉一、
(一)先叙明连带债务人间、主债务人跟保证人间的诉讼类型，判断是否合一确定，如是则
应为一致判决。如不是，则援引主张共通原则处理。
(二) 丙上诉是否及于丁，同样是诉讼类型的争议，也涉及上诉是否为有利行为。
本文采实务见解，需视判决结果是否基于丙个人事由，决定丁是否为上诉人。
学说有反对见解。
(三)依法参加效原则上只发生于参加人及被参加人之间，尚不及于对造。学说上有认为，
参加人亦受有程序保障，应使其受判决效力、争点效所及。叙明采一说。
民诉二、
(一) 侵权行为之过失为抽象轻过失。不完全给付则视契约性质，本件属有偿委任，原则
上也是抽象轻过失。但考场里觉得似乎有诈，因此多掰了本文见解：医疗事件千变万化，
难以确认“客观第三人医师”的过失标准，亦不可单纯以违反医疗常规即认为有过失，因
此可考虑在医疗事件采具体轻过失为标准。
(二) 依司法院66例变1，共同侵权行为不须有意思联络，仅需客观行为共同。问题在于共
同违反注意义务，是否能共同侵权？应予肯定。本件医疗小组在外部关系上，小组整体对
病人应有注意义务。纵使内部有分工，也应负互相监督之义务。因此有共同注意义务违反
之情形，须连带赔偿。
(三) 似为传统争点，实体法学者多认为不完全给付与侵权行为之差别即在于过失的举证
责任不同。诉讼法学者多否定上开见解，而仍回归277处理，主张对己有利者即须负举证
责任。本题如只有此争点，配35分有点多，可能有漏看之处，请版友补充。
公司法
(一) 似仅为法条题，公司法修正后放宽非公发公司转投资限制，是以B公司取得应合法。
如有漏争点请版友补充。
(二) 讨论临时股东会是否可以联合多数股东举办？计算上是否需排除无表决权特别股？
(三) 似仅为法条题。但仅有甲、乙请求，B公司未一起请求，此处如有争点请版友补充。
经版友推文告知，可能有召集权人如何决定之争点。依法应互推一人。
(四) 漏未通知股东丙，为召集过程之瑕疵，可189撤销。但须注意189-1的规定，如在具
体个案中，丙有实际出席股东会、或表决悬殊极大者，法院可予驳回。需注意实务近期有
比较宽松的见解，学说亦有意见。
证交法
该消息属重大消息应无疑问，本题讨论重点应在消息公开时点。对此有不同见解，实务上
有认为已经媒体广泛报导即为公开。学者(刘连煜)认为，市场上的消息未必可信，仍应以
公司召开记者会证实或是公开资讯观测站为准。本文认为公司召开记者会亦未必为可信消
息，应以公开资讯观测站为准。本题中因为公司有迟延输入的情形，应以正式输入公开资
讯观测站为公开之时点。甲为内部人，乙为获悉消息之人，均违反内线交易规定。
保险法
似为叶启洲老师之题目，书里有案例。
(一) 为南山人寿真实事件，派员收费属于民法往取债务，且应不得单方变更契约约定之
收费方式。本件保险公司未派员收取，甲根本没有给付迟延情事，不生停效问题。
(二) 在考场里认为在考民法92跟保险法64之竞合，本件如认甲有不实陈述，亦已罹于64
条的解约除斥期间，但如采学说见解，仍可主张民法92诈欺撤销。但后来想想，应是考保
险法127条，投保时已存在的疾病，保险人不须负保险责任。叶启洲老师今天也有发文提
到这条。
宪法没有读权力分立，考场里发挥原创功力，不敢献丑。
正确解答就是释字461及729。
行政法不熟，请强者补充。
刑法似为蔡圣伟老师解析方法论书中例题，不赘述。
刑诉
(一)为100-1的违反效果，不赘述。
(二)为林钰雄师2016年文章，亦收录在其实例研习例14，是违反169条的法律效果。
实务有认为属诉讼程序违背法令，有认为是379十款，林钰雄师认为是379六款。
(三) 死亡者应属谕知不受理判决。此时应开启单独没收程序，略述法条。
就此林钰雄师似有不同见解，请强者补充。
请版上先进惠予指正