行政处分的构成要件效力是否及于普通法院的刑事案件，我们先比照下面两组条文及实务
见解，端可发现司法实践上就此一问题之差异：
一、集游法29条
集游法29条(现行法)：“集会、游行经该管主管机关命令解散而不解散，仍继续举行经制
止而不遵从，首谋者处二年以下有期徒刑或拘役。”
【台湾桃园地方法院98年度简上字第111号刑事判决】
按宪法第14条规定人民有集会之自由，且与宪法第11条规之言论、讲学、著作及出版之自
由，同属表现自由之范畴，而为实施民主政治最重要的基本人权。若以法律限制集会、游
行之权利，必须符合明确性原则与宪法第23条之规定。惟集会游行法第29条对于不遵从解
散及制止命令之首谋者科以刑责，为立法自由形成范围，与宪法第23条之规定尚无牴触，
亦经司法院大法官释字第445号解释明确。而司法院大法官释字第718 号解释以声请意旨
尚未就集会游行法第29条规定提出客观上形成确信法院为违宪之具体理由，或于客观上具
体叙明究有何违反宪法之处，就此部分未予受理，是集会游行法第29条于立法未修正前，
仍属有效之法律，人民自应有守法之义务。
又依据公民与政治权利国际公约及经济社会文化权利国际公约施行法第2条，公民与政治
权利公约所揭示保障人权之规定，具有国内法律之效力，而公民与政治权利国际公约第21
条规定，已明定和平集会之权利应予确认。惟依该条但书规定之反面解释，如依法律之规
定，且为民主社会维护国家安全或公共安宁、维持公共卫生或风化、或保障他人权利自由
所必要者，得限制此种权利之行使。我国现行集会游行法之规定正与公民与政治权利国际
公约之上开规定相契合，是尚难以现今社会上主张我国室外集会、游行应改采报备制，或
行政院、各政党、立法委员所提出之集会游行法修正草案均已改采报备，遽认室外集会、
游行采申请许可制为违宪（见释字第718 号部分协同意见书）。是被告主张我国集会游行
法违宪及违反公民与政治权利国际公约第21条规定，并不可采，合先叙明。
然依上开公民与政治权力国际公约及上开施行法，关于人民和平集会之权利应予保障，可
认和平理性之表现自由，应为成熟民主国家加以完全保障之重要基本人权之一，则在司法
权适用法律限制人民此一宪法保障之集会自由权利时，自应兼衡上开公约之解释意旨，在
审酌行为人是否构成集会游行法第29条之罪，及主管机关适用集会游行法第26条执行法令
是否符合比例原则时，应更趋严谨，以真正确保宪法赋予人民和平集会自由之基本人权（
台湾高等法院102年度上诉字第142号判决意旨参照）。
（中略）
从而，本案应审究者，乃被告前开所为，是否该当于集会游行法第29条之构成要件。查：
按集会、游行经该管主管机关命令解散而不解散，仍继续举行经制止而不遵从，首谋者处
2年以下有期徒刑或拘役，集会游行法第29条规定甚明。是本罪之构成要件除需被告不遵
从解散命令之消极不作为外，尚须经主管机关对被告为“命令解散”、“制止”之行政处
分，而主管机关如何命令解散集会、游行，以及用何种方式制止其继续进行，涉及此项解
散命令之当否，为事实认定问题。刑事法院于论罪科刑时，就犯罪行为之构成要件是否符
合，应为确切之认定，尤其对于行为须出于故意为处罚之要件，亦应注意及之（释字第
445号解释解释理由书参照）。是法院于审理集会游行法之刑事案件时，自得对上开行政
机关所为之行政处分是否合法为实质审查，而不必然受行政处分构成要件效力所拘束，盖
刑事法律如系以违反合法行政处分作为犯罪构成要件，则该处分之合法性即成为构成要件
要素之一，且集会游行法第29条仅以行为人单纯违背主管机关之行政处分为构成要件，唯
合法之行政处分始有以最后手段性之刑事制裁加以保护之必要，是刑事法院除认定该行政
处分有效之外，仍需就其是否合法为审酌，经由法院依正当法律程序为实质审判，始得为
判断。
再参诸前揭大法官会议释字第445号解释，集会自由之保障，不仅及于形式上外在自由，
亦应及于实质上内在自由，俾使参与集会、游行者在毫无恐惧之情况下进行。是以法律限
制集会、游行之权利，除应遵守宪法第23条必要性原则外，尚须符合明确性原则，使主管
机关于决定是否限制人民之此项权利时，有明确规定其要件之法律为依据，人民亦得据此
，依正当法律程序陈述己见，以维护宪法所保障之权利（参见上开大法官会议解释理由书
）。且参诸集会游行法第26条所规定“集会游行之不予许可、限制或命令解散，应公平合
理考量人民集会、游行权利与其他法益间之均衡维护，以适当之方法为之，不得逾越所欲
达成目的之必要限度。”，已将比例原则予以具体明文化，故主管机关依集会游行法所为
之“警告”、“命令解散”、“制止”等行政处分，自均需符合该法第26条之规定。若尚
不足使法院确信主管机关所为之举牌命令解散、制止等行政处分已确实分别传达予行为人
等人知悉之确信，且主管机关所采取短促期间通知多属非召集该等群众之人迳命其解散之
手段，显难以达到解散该违法集会游行之目的，尚难据此认行为人等人确有故意不解散之
情（台湾高等法院98年度瞩上易字第1号判决参照）。
二、公平法35条(旧法)
公平交易法35条(旧法)：“违反第十条、第十四条、第二十条第一项规定，经中央主管机
关依第四十一条规定限期命其停止、改正其行为或采取必要更正措施，而逾期未停止、改
正其行为或未采取必要更正措施，或停止后再为相同或类似违反行为者，处行为人三年以
下有期徒刑、拘役或科或并科新台币一亿元以下罚金。”
【台湾高等法院暨所属法院 88 年法律座谈会刑事类提案第55号】
法律问题：法院审理修正后公平交易法第三十五条第一项之刑事案件时，得否审查公平会
第一次之处分？
甲说：(否定说)
(一)考诸公平法第三十五条有关“先行政后司法”之修法说明，系谓：“基于比例原则，
对于违法行为之制裁，倘有许多措施可行者，宜先用轻罚，俟未能遏止目的时，始动用重
罚。而刑罚为国家对于不法者最后且重之制裁手段，如以行政罚手段足以达管理目的，即
先循行政罚手段。本法为经济法，须配合国内经济环境，为最适之管理。现行条文对于滥
用市场独占力量等行为迳处刑罚之规定，施行以来迭经业者反映过于严苛，学者专家亦多
次建议经济秩序行为之管理，宜以行政处理为优先。且本法存有若干不确定法律概念，如
“其他滥用市场地位”、“竞争关系”等，尤须先有行政权介入以为预警。故本条对于违
反第十条、第十四条及第二十条规定之处罚，宜改采“先行政后司法”之处理原则。即基
于比例原则及先期预警等由，修正为先由公平交易委员会为行政处理后，无效果，再移由
司法机关处以刑责”。基于公平会为公平法之主管机关立场，对于公平会本于专业性判断
所为之行政处分，应要求法院尽量予以尊重，以落实前开“先行政后司法”原则之立法目
的，并提高公平会执法之公信力。
(二)公平法第二十八条规定，公平会依法独立行使职权，故上开构成要件要素乃客观事实
存在与否问题，故受理公平法第三十五条第一项案件之司法机关仅须就公平会处分命令之
存否、事业是否逾期未依该命令为停止、改正或采取必要更正措施，或停止后再为相同或
类似行为等事实加以审酌，而不及于公平会处分命令当否。
(三)就行政处分之公定力而言，在处分未被撤销前，其他机关应予尊重。且主张行政处分
具构成要件效力之见解，以行政处分除有限制原处分机关、处分之相对人或利害关系之第
三人之效力外，对其他之人、行政机关，甚至法院，均要求其尊重该有效之行政处分，于
其行为或做成决定时，应以该行政处分之存在或内容为构成事实之基础。且循本次修法意
旨以观，系对于行政处分未达遏止不法者，始科以刑罚。
(四)行政处分本身已有诉愿及行政诉讼等救济管道，为避免认定不同造成执法之矛盾，司
法机关似不宜再为审查。且修正后行政诉讼法第十二条规定：“民事或刑事诉讼之裁判，
以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼确定之。(第一项)前项行政争讼已经开
始者，于其程序确定前，民事或刑事法院应停止其审判程序。(第二项)”据此可认法院应
受公平会处分之拘束。
乙说：(肯定说)
(一)按公平交易法第三十五条第一项之犯罪构成要件，系以行为人违反第十条、第十四条
或第二十条第一项规定，且经公平会依公平法第四十一条处分而不遵从，或停止后再为相
同或类似违反行为为要件。此项犯罪类型，并非行为人违反公平交易法任何规定且经公平
会处分而不遵从即可构成，而仅限于违反第十条、第十四条或第二十条第一项者，其考量
点即在于该等行为较诸其他违反公平交易法规定(但第二十三条除外)之行为，有较重之非
难性。则行为人是否有违反第十条、第十四条或第二十条第一项规定、是否经公平会处分
等，均为法院必须加以审查之要件；如审查结果，行为人并未有前开较具非难性之违反公
平法行为，却被公平会处分，法院基于正确适用法律之立场，不可能置而不论，而迳以行
政机关之违法处分，做为科处行为人刑责之基础，故司法机关当可就受理之个案所涉公平
会处分适法与否予以审查。
(二)公平法第三十五条第一项之修正系为增加执法者之弹性，经济法本身偏重于合目的性
之考量，但仍不可逸脱公平、正义、安定及平等等考量。公平法条文本身因存在许多不确
定之法律概念，其不确定性过高，而执法者弹性考量之结果，有时反而无法达到原有之政
策目的。且公平会仍属行政机关，所为行政处分自应接受法院之审查，不得以判断余地或
独立机关职权等由排除法院之审查。
(三)对于国家赔偿事件之处理，有认为行政处分违法时，该行政处分不具公定力，虽未经
法定程序以撤销，法院仍可迳行认定行政处分违法。或谓当行政处分之适法与否或有效与
否成为刑事判决之先决问题时，因刑事判决涉及人民人身自由权利之重大侵害，法院就构
成该等犯罪之各种要件及事实，均有审查及认定之权限，尚不得以该行政处分具公定力而
排除法院之权限。
丙说：(形式审查说)
按公平会所为行政处分之存在，固为行为人犯公平交易法第三十五条第一项或三十六条案
件之构成要件的一部，惟有关行政处分违法与否之判断，系专属于行政法院之权限(参照
修正后行政诉讼法第十二条)，一般法院不宜介入；故刑事法院仅宜就公平会行政处分之
存在，为形式上的审查，如处分书有无合法制作完成？有无合法送达？或有无行政程序法
第一百十一条所定无效之事由存在等，而不及于行政处分之实质合法性。且以行政处罚作
为刑罚之构成要件者，建筑法已有前例，司法实务上亦仅作形式审查。
丁说：(折衷说)
公平法本身涵摄专业之经济法理论，且法律明文规定公平会依法独立行使职权，是于事实
认定部分，除非违反法律或有重大瑕疵，原则上应以公平会处分为准；仅于适用法律部分
，得由司法机关自主审查。
审查意见：采丙说。
研讨结果：照审查意见通过。
三、小结
在集游法与公平法的比较中我们发现，实务的立场不太相同。在公平法的情况，法院相对
尊重行政机关的判断，认为仅要进行形式审查即可；在集游法的情况，法院等于是自行重
新认定构成要件是否该当。
如此迥异的差异，理由有二：
首先是条文的规范方式，公平法的构成要件是以“违反第Ｘ条”的方式立法，而是否违反
公平法第Ｘ条，则是专属于公平法的权限，因此法院对此无法进行实质审理，论断行为人
是否实质上构成公平法上的违反；集游法则不然，其构成要件是以行为内容的方式立法，
从而所谓“集会、游行经该管主管机关命令解散而不解散，仍继续举行经制止而不遵从”
在法院眼中，其实并不是专属于行政机关的行政处分事实，而仅是犯罪事实。换言之，若
集游法第29条若是改为“违反第X条，经制止而不遵从”的规范方式，则行为人是否违反
第X条，普通法院恐怕也无审理的空间，应回到行政诉讼法第12条的规定。
其次是宪法意识，集游法29条在宪法的层次上较有争议，如果将其解为拘束刑事法院，则
无异于让行政机关利用行政行为发动刑事刑罚权。所以法官虽然老老实实地打枪了被告主
张系争规定违宪／两公约的主张，但随即话锋一转认为要从严解释才能保障人权。故若欠
缺了这个层次的宪法意识，法院是否还会如此另行对犯罪事实从新认定，就不得而知了。
因此，行政处分的构成要件效力是否及于普通法院的刑事案件审理，我觉得比较稳妥的说
法是看情况，从司法实践而言，会因条文本身的规范方式以及其背后所涉及的人权保障程
度容有差异。