楼主:
DogT (星星知我心)
2018-08-18 20:11:47感谢老师解的很详尽,但我觉得还是评价为一行为比较妥适。
从行为人角度而言,其主观的犯意从头到尾就只有一个,就是“违反被害人意愿对其性交
”,至于从乘机转变到强制手段,只是遂行性交行为手法的变更而已,似乎不宜用“另行
起意”来切割行为数。
我认为本例睡眠中的“性交行为”,跟醒来后的“性交行为”,数举动,用实务接续犯的
观点来看也应是一行为。若用另行起意评价为数行为数罪并罚,会无法解决下面这个问题
:
甲对乙强制性交,乙极力反抗。5分钟后,乙发现原来甲是其过去曾暗恋多年的爱慕对象
,遂欣然的告诉甲原来是你,我愿意,甲遂持续对乙性交,乙也不再反抗。岂料,两人愉
悦的性交3分钟后,乙下体疼痛,希望停止性交,甲不顾乙反抗,用力压制继续性交2分钟
后后射精。
在这短暂的10分钟性交行为,若用另行起意的强制行为,去割裂基础性交行为数实质上只
有1次,恐会产生10分钟性交行为却被评价成2次强制性交既遂罪的问题。
※ 引述《samsam810 ()》之铭言:
: 嗨,我来咬饵了。我是高X调特的解题作者。
: 因为本题考点不是竞合,所以当时解题时没有详细讨论。以下这是我解题时的想法,如
果
: 有任何疑问欢迎讨论唷。
: (一)行为数的计算:本题应是数行为
: 1.实务见解对于行为数的计算,都以犯意个数作为计算标准,如果另行起意就会是两个
行
: 为,而如同同学讲的,犯意变更则看升高或降低有不同。以下讨论都用实务见解的观点
出
: 发。
: 2. 犯意变更,系犯意之转化(升高或降低),指行为人在着手实行犯罪行为之前或行
为
: 继续中,就同一被害客体,改变原来之犯意,在另一犯意支配下实行犯罪行为,导致此
罪
: 与彼罪之转化,因此仍然被评价为一罪。犯意如何,既以着手之际为准,则着手实行阶
段
: 之犯意若有变更,当视究属犯意升高或降低定其故意责任;犯意升高者,从新犯意;犯
意
: 降低者,从旧犯意,并有中止未遂之适用(101台上282决)
: 3. 另行起意,则指原有犯意之构成要件行为已经完成,或因某种原因出现,停止原来
之
: 犯罪行为,而增加一个新的犯意产生,实行另一犯罪行为之谓,至于被害客体是否同一
则
: 不问;惟因其系在前一犯罪行为停止后(即前一犯罪行为既遂、未遂或中止等),又另
起
: 犯意实行其他犯罪行为,故为数罪。行为人以伤害之犯意打人,殴打时又欲置之于死地
,
: 乃犯意升高,应从变更后之杀人犯意,杀人行为之伤害事实,当然吸收于杀人行为之内
。
: 倘若初以伤害之犯意打人已成伤之后,复因某种原因再予以杀害,则属另行起意,应分
论
: 并罚,成立伤害与杀人二罪(101台上282决)。
: 4.本题我认为是另行起意:依照题目,“甲见A女反抗”“遂将”(想要)将A綑绑于床
边
: ,这个
: 想要綑绑的念头(强制),我觉得应该就是另行起意,会被评价为两个行为。
: 4.关于同学认为是犯意升高的问题,可能要先解决的是,前行为(乘机)与后行为(强
制
: 性交)是否属于同一个被害客体,也就是保护法益是否相同。又同学所提出挥刀先伤害
犯
: 意后重伤犯意,二者被害客体本来就是身体法益,也不会有行为手段态样不同导致法益
不
: 同的问题,我觉得拉,应该不能与本题相比拟。因此,我认为保护客体不同,不能用犯
意
: 升高或降低,讨论如后。
: (二)乘机性交与强制性交保护法益虽是性自主但有些微不同:
: 1.保护法益:虽然二者都列于妨害性自主罪章,但细致区分,二者手段不同。罪质也不
同
: (陈子平,刑法各罪论上,2017,页252)。
: 2.乘机性交猥亵罪(第225条):利用被害人已陷于不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之
既
: 有无助状态;普通强制性交罪(刑法第221条)则是违反被害人意愿之方法而妨害被害
人
: 之意思自由,通说见解认为二者虽然都是侵害性自主法益,但罪质不同。
: 3.此外,就甲对单纯熟睡乙性交后,乙惊醒后再对其为强制性交行为的案例:
: “不能抗拒或不知抗拒”系用来描述“无法或难以撷取意愿的状态之人”的状态,只要
是
: 有人处于这种状态,就不能趁人之危而为性交,这是性自主权维护的表现。因此,熟睡
中
: 的人对其性交或猥亵,本来即会惊醒,而惊醒后则非属于“不能抗拒或不知抗拒”状态
,
: 行为人以强制力对其性交或猥亵,应构成强制性交或猥亵罪(卢映洁,刑法分则新论,
新
: 学林,2017年9月,页392-393)。从此可以得知,学者认为对于熟睡状态不是既有无助
状
: 态,评价重点是惊醒后的强制性交行为,而成立强制性交。
: 4.不过,调特考题既然是利用被害人酒醉状态乘机性交,本来就不会有睡眠状态是否为
不
: 能抗拒的问题,本题就会成立225。之后,行为人另外使被害人不能抗拒,违反意愿对
其
: 性交,二者的罪质不同,且犯意不同,行为也不同,我才会论以数罪并罚。
: (三)其实我上课时都跟同学强调,每一个题目每个人的解法不同,纵使实务上案例事
实
: 相同,法官判决的也会不同。只要论理清楚,能够说服人就好了。以上这是我个人的想
法
: ,当然只要你的论理清楚,改题老师也不会说你写错。最后,祝大家都能顺利考取RRRR
,
: 这才是最重要的!