各位学长姊好
关于窃盗、强制性交的加重TB
小弟有些观念上的混淆
先po上题目
出自104地特法制
甲侵入A女住宅打算偷窃，而正在翻箱倒柜寻找值钱的财物时，被A发现，甲一不做二不休，随手拿起厨房的菜刀，逼迫A交出值钱的财物。当A交出5万元后，甲见A年轻貌美，又再逼迫A与其性交。就在完成性交后，甲心想若不杀A将留下后患而将A杀死。试问甲的行为应如何论处？
拟答的部分
艾伦老师跟公职王的解答
都是将侵入住宅跟携带凶器该当加重强制性交
携带凶器无疑义
我有问题的是"侵入住宅"的部分
再附上一则艾伦老师讲义上给的参考判例
22上字1460例
"所谓侵入窃盗，必其侵入之初即基于行窃之意思为之，倘以他故侵入，在侵入之后始乘机起意窃盗者，难以侵入窃盗论"
想请问前辈们
(1)就侵入住宅的部分，因为是先讨论加重窃盗，那侵入住宅这个构成要件可以被拿来双重评价窃盗跟强制性交吗 ?
(2)题示甲是以窃盗故意侵入住宅，按照上述的判例并无基于强制性交意图侵入，是侵入住宅后另行起意后才犯之，这样也该当加重构成要件吗?
(3)倘后来强制性交的部分未遂，但已经侵入住宅了，仍会成立加重强制性交未遂吗?
问题有点多
因为实在身边没人问QQ
就讲义的部分也只能翻题目从拟答来推敲上述问题，已经做过功课了但还是不放心
因此上来求教
还请各位学长姐不吝指点
谢谢

基本上入侵是看行为时主观犯意是什为主，像你贴的实务见解一样，所以后面性侵应不再重复评价这题真正精彩难写的地方是后面三罪两加重的竞合

觉得是加重强盗(转念强盗)+加重强制性交，然后选其中一个跟杀人变结合犯，再与另一个数罪并罚

楼上前辈我编辑功能怪怪的 直接留言回您是加重强盗没错 我上面po误写了我有疑问的地方是 一个侵入住宅行为 是否能同时成为该当强盗跟强制性交的加重事由？还有 一开始他是以窃盗故意才侵入住宅 但后来才临时起意性侵 是否能因此成立加重强制性交？

不行哦，会重复评价，后面的222跟330是因为凶器但一个凶器也不能直接222跟330，也会重复评价应该是221+328先想像再论加重，最后跟271形式结合大家一起讨论@@

艾伦老师拟答是凶器+入侵两个加重QQ 然后他上课也是直接带过去 感觉没有特意要讲解这个地方的样子 我就怕其实这不是很重要的争点，但我一直纠结想得到一个标准答案...

竞合重点就是注意不要漏未评价跟重复评价我上易大师的课，他说竞合论的体系其实很乱，标准不一这种通目我准备了三说应付(如果时间够写的话 囧)

侵入住宅应无法作为强制性交之加重事由，但我认为携带凶器可以(假设实行时凶器在加害人的支配范围内)，并不会有重复评价的问题，毕竟携带凶器是不法层次的加重(想像犯人实行时有无凶器何者对被何人的法益侵害危险性较高)

有一说是形式结合后不再论加重，采这说也许比较保险?

记得实务有看到一篇是若有两罪皆能成与271立结合犯，取较重一罪结合，另一罪数罪并罚。另外，实务认为所谓强盗包含328、329及330，因此是否加重应不影响结合…吧可参考97台上5159(决)

78/4决也是同见解，易台大的解法应该比较偏学说

原PO你的问题是指是否成立犯罪还是只指竞合的问题?

我是原po 我的问题比较接近竞合 应该是说 侵入住宅是“加重事由”还是“加重构成要件” 我文中有附判例 侵入住宅之初就要有行窃意图 那强制性交的部份需要吗？还是侵入住宅后另行起意也得成加重强制性交另外还是很谢谢楼上几位前辈回应

依照学说 应该都是加重构成要件实务见解的话 321各款应该是加重是由 222各款我就不确定了

这题北大的郑逸哲教授有写自己的拟答，答案跟艾伦老师天差地远，毕竟郑教授不采实务，而是自己的写法http://i.imgur.com/lmVJZbq.jpg除了误乙宅为丙宅部分，案例事实几乎一模一样，郑教授是用择一关系来竞合，挺酷的，而且比实务的操作有逻辑多了传图功能好像坏了...

楼上前辈方便私讯给我连结吗 想知道教授的看法

好喔

321是加重TB吧 222学说实务有分歧 不过我都挑好解的记就好

321不同款还有不同性质，不过就跟楼上说的一样，挑顺眼好记的写就好，不用太纠结标准答案