再度野人献曝．．．．．有错请吐槽．．．．．
我觉得真正实行人可以用迷信犯去阻却构成要件
然后教唆者还是以教唆犯审查，但依共犯从属性，正犯不能未遂不罚，故共犯亦不处罚
试拟答如下：
┌────────原题目──────────┐
│如果甲女去请求乙道士做法让丙女死亡 │
│而乙道士做完法后也实行计画让丙女死亡得逞 │
│请问甲女是不是成立迷信犯就好？ │
│还是会成为教唆犯？ │
└─────────────────────┘
本题我觉得应该先画图如下
甲──（请求）─→乙──（实行）─→丙
可以很明确的知道，真正实行行为的人是乙，所以似乎以乙为中心解题较妥，故试拟答如
下：
（一）乙施行法术致丙死亡，不论罪
1.乙对丙施法之行为属于重大无知之“不能未遂”，依法不予处罚
(1) 依刑法第271 条规定，杀人罪之要件系“杀人”，而致相对人发生死亡之结果，
依题旨，虽乙施以巫术咒令丙死亡，但此种以“巫术”行为致对方死亡是否应负
法律上责任？尚非无疑，以下详述之。
(2) 依刑法规定，行为人之行为不能发生结果，又无危险者，不罚。学理上有认为此
种情形称为“不能未遂”者，其注重于行为人虽然已经实行构成要件之行为，但
是因为行为人自身之因素，以至于其对于实行行为之认知有所偏误，且已经达到
“重大偏离”社会一般基本认知之情形，且该行为就自然常理而言，根本不可能
对目标法益造成危险者，刑法即无处罚该行为之必要性，该行为应为刑法处罚之
例外。
(3) 依题旨所示，乙接受甲之委托，而对丙“施以巫术”，讵料丙竟应声死亡，然在
此种情形，依一般社会观念，已现今科学进步之当代，早已对于“巫术杀人”或
是类行为的有效性作出某定，盖于现今科学下，早认为巫术无可能对人体有所伤
害，充其量仅是“施法者”所作出的一定希望而已，但此并非刑法应处理之范围
，故题示中乙对丙施以巫术，客观上是一种基于“重大无知”的“不能未遂”行
为，对于乙之行为而言，不应令其负有何种责任，纵系偶然发生丙死亡之结果，
该死亡之结果亦与乙之巫术无若何因果关系，故丙之死亡与乙并无关系。是以，
乙虽然实行巫术杀人，但该杀人行为，系出于一种重大无知下的不能未遂行为，
对其课与刑法上之责任，并无意义，故乙之施以“巫术”行为，应属不能为遂，
依法律规定，不罚。
2.综上，乙虽对丙施以“巫术”，系杀人着手之实行，惟其系属于一“不能未遂”，依
法不予处罚。
（二）甲教唆乙命其去对丙施以“巫术”欲致其死之行为，不罚
1.甲教唆乙命其对丙施以巫术之行为，系教缩犯
(1) 依刑法第29条规定，教唆他人犯罪之人，为教唆犯，教唆犯之规定，依其教唆之
罪予以处罚。另依实务见解，教唆犯必以因教唆之行为，使“无犯罪意思”之人
变为“有犯罪意思”，或“强化其犯罪之意思”者，方足当知。
(2) 又依题旨所示，甲教唆乙对丙实行“巫术”，故甲教唆乙命其对丙施以巫术之行
为，且乙亦确实实行犯罪行为，应甲系教唆犯，应属无疑。
2.惟此时正犯欠缺构成要件可罚性，故亦不得处罚甲，即：甲无罪责
(1) 依实务见解，正犯与共犯间具有“从属性”，亦即，共犯之着手与既遂，系决定
于正犯之着手与既遂。又目前学理上多彩限制从属性理论，即共犯与正犯之从属
性，仅及于“构成要件”与“不法性”，而不及于“个人之罪责”，换言之，正
犯以个人阻却罪责事由为抗辩，其效果不及于共犯。
(2) 又依前述所示，甲教唆乙对丙实行巫术杀人行为，然乙之行为系“重大无知”之
不能未遂，依法不予处罚，此时系处于构成要件阶段之不罚，其效果应及于共犯
，质言之，既然此时正犯欠缺构成要件可罚性，正犯与共犯之从属性即不存在，
故不得处罚共犯甲。
3.综上，甲“教唆”乙对丙实行巫术杀人之行为，不罚。
请问甲女是不是成立迷信犯就好？
还是会成为教唆犯？
烦请各位前辈帮我解答这疑惑
祝各位金榜题名
※ 引述《nick00300 (旻)》之铭言：
: 最近上课上到教唆犯及迷信犯突然想到一个问题如下
: 如果甲女去请求乙道士做法让丙女死亡
: 而乙道士做完法后也实行计画让丙女死亡得逞
: 请问甲女是不是成立迷信犯就好？
: 还是会成为教唆犯？
: 烦请各位前辈帮我解答这疑惑
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