Ｑ：
证人在检察官面前具结后作证（下称系争证词）
审判中证人客观上无法出庭作证，因此被告无法诘问
此时系争证词有无证据能力？
我的推论：
系争证词依第159-1条第2项，符合传闻例外
但因为被告无法诘问，所以系争证词没有经过合法调查，依第155条第2项没有证据能力
我的问题是：
印象中之前看解题书，这种题目都只开第159-1条第2项就解决
也就是说只要符合传闻例外，就有证据能力，不用讨论有没有合法调查
就算审判中被告无法诘问也一样
但我看林钰雄老师的书，书上说传闻证据还是要合法调查才能有证据能力
跟我之前看解题书的印象冲突
我在想应该是我上面的推论有错，但不知道哪里有错，希望大家帮忙看一下
感谢各位大德解惑

证据能力、合法调查采脱钩说已是定见无争议

推楼上

想问采脱钩说是什么意思～

呃，所以我的推论没错吗？想请问louis大这种情况在实务上怎么处理的，难道实务上真的认为系争证词依第155条第2项没有证据能力？

问题同三楼QQ

呃，上面那句“没有证据能力”改成“不得作为判断之依据”好了，打错抱歉

经159-1有证据能力后再经合法调查后始有证明力

现在这时间点带风向真的没用了 现实世界的风向早就变了

脱钩理论 105台上188

老实说林钰雄老师跟实务的操作还是有差异你这个问题是有证据能力 但没有诘问 所以不能作为判断依据林钰雄老师把合法调查当成证据能力的要件之一 ，但实务是把证据能力和合法调查作为平行概念各自独立

谢谢n大，所以结论就是系争证词不能作为判断依据这样

我之前唸到这边的问题也是跟你一样 知道要有证据能力+经合法调查之证据才能使用 但是传闻例外只能拿来作为有证据能力的用途 那有证据能力的传闻证据事实上却无法调查应该要怎么办啊? 比如证人有具结的检询笔录 但在开庭前死亡 那会因为事实上无法传唤调查导致这证据不能用吗

笔录是一种书证，有证据能力的话，就是提示并告以要旨165条就是笔录合法调查的方式

如果客观不能到等于不能合法调查，那159-3不就永远都不能用159-1第2项内容在侦讯笔录，调查方法就是提示书证了吧再者，也不是林钰雄老师说错，因为德派的证据能力跟日派的证据能力要件不一样。只是实务偏向日派，当然采脱钩说。

依照159-3被告以外之人审判中客观上无法出庭作证，其在检事官、司法警察（官）调查中所为之陈述，经证明具有可信性+必要性=》得为证据。题旨已说明该证言已经在检察官面前具结作证，若排除该证据之使用无异反而不如警询之陈述，显然失衡。依照举轻以明重之法理，得于具有相对或绝对可信性+使用证据之必要性时，例外赋予证据能力。

再往上一层概念解释，德派的严格证明是认为证据有证据能力即可，证据能力判断方法是透过消极+积极要件去审查，内涵就类似日派的证据能力法则+合法调查程序(当然内容有差，只是这样讲比较好理解)；日派的严格证明则是先有证据能力再去合法调查程序，证据能力判断上就是去操作那几个证据法则并没有像德派还牵扯到证据方法的调查程序

管见以为,此情形属159-1第二项有据能力，惟学说认为为保为保障被告对质诘问权，仍应经过对质诘问后始得采为证据如未给予被告对质诘问机会，则依155第二项因违反严格证明法则，故不得采为证据。

大概懂了，再次谢谢楼上的各位