今天视讯看了柳震的刑法二试总复习
有几个问题想请教大家
第一 原因自由行为
柳震说
实务依19条3项文义操作，只要故意过失招致前2项(即酩酊)，就该当原因自由行为
而学说则须喝酒时 对法益侵害有故意过失 才该当原因自由行为
他举了两个例子
1.在家喝酒 酩酊后，打死闯入的小偷
2.林东茂老师的题目 在深山半夜喝酒舞剑 酩酊后刺死来问路的登山客
以上两个例子
实务依第19条第3项，认为该当原因自由行为 故不得主张第19条第1项
而学说认为不该当原因自由行为 可以主张第19条第1项
...这跟我以往学习的有出入
我以前学的 不管学说的前置说，或实务例外说
于自陷障碍状态时 都须对法益侵害具故意过失
只是学说将原因行为与结果行为一起评价
而实务(例外说)只评价结果行为
因此上述两个例子 因为喝酒时没预见法益侵害
学说实务都认为，不该当原因自由行为
都可以主张第19条第1项
而以上两个例子 除非用德国法 自陷麻醉之不法行为 才有办法处罚到
....想请问大家，是我理解错误吗
第二 非公务员的甲，利用不具故意的公务员乙收贿
柳震说
关于甲是否成立收贿罪
学说认为，收贿罪排除适用间接正犯，故甲无罪
实务认为，甲仍有意思支配，所以仍成立间接正犯
.....这理由好像也怪怪的
收贿罪应该也可以成立间接正犯吧
例如公务员利用不知情的老婆帮忙收钱 老婆无故意无罪
而该公务员成立收贿罪间接正犯
所以第二题 关于甲是否成立收贿罪
争点应该是间接正犯可否透过第31条第1项拟制身分吧?
在此请较大家了 谢谢
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