各位板友大家好 小弟野人献曝
来跟原po研究一下不能未遂的问题 感恩
我们都知道要符合 不能未遂 需要符合两要件
A.行为不能发生犯罪之结果
B.又无危险
A部分不是原po要讨论的点 我们就表过不提
B部分的见解分歧
学界通说是以 重大无知理论 为主
而实务上近期则提出了所谓 具体危险理论 为判断标准
也就是 97年台上字第351号 所提到的
扑马老师在书上对这个理论做了一点评析 参见 <刑法总则 破 二版 P94至P95>
....原则上他和客观危险理论一样，以外观(通常一般人所认识)来作为有没有危险的
判断，但是例外的状况下，用犯罪人的计画(行为人主观上特别认知)来做有没有危险的
判断...
也即 本来依照客观(外观)判断有危险，然而若审其主观又无危险，则例外以主观作为
背景事实认定，无危险
例如97年台上字第351号里提到的超能力案，老师在书上也有举出来，但是改的有趣一点
某甲拿着外表酷似真枪的假枪欲杀乙，虽明知假枪，但心中自信有超能力将假枪
变成真枪...
(行为人自信有超能力，持其明知无杀伤力，但外观完好，足使一般人均误认有杀伤
力之手枪杀人)
如果涵摄"具体危险理论"就变成：客观判断，因为该枪外观完好，一般人都会认为
如此行为仍然是有危险，但是甲的特殊主观认知却又是如此无知，所以还是没有危险，
本案没有危险。符合不能未遂
老师上课用比较生动的说法形容就是：客观本来吓到，后来看主观又没有吓到，没有危险
那如果依照"重大无知理论"就很单纯，纯粹看他内心的犯罪计画
：行为人的犯罪计画属于重大无知，故没有危险。白话的讲，就是他是白痴。
所以本例不论是采"具体危险理论"或是"重大无知理论" 应该都是 无危险，
符合不能未遂的要件
会有不同的结论应该是"客观危险理论"：因为其外观酷似真枪，故一般人见闻后
将有危险之印象，故有危险
小弟才学疏浅，欢迎大家指教，希望有帮到原po，感谢