不能未遂题型解法

楼主: boylarry (黄小民)   2015-10-13 19:04:13
想问问不能未遂题型解法
我刑法是上郑阙的
他提到不能未遂解法应该是
1.先讨论是否构成不能未遂
(客观危险说、具体危险说、重大无知说)
2.假设非不能未遂,再讨论成立何罪
可我看其他参考书跟李允呈的解题书都是采下列解法
1.先讨论行为成立何罪
2.再于可罚性层次讨论不能未遂
以持枪杀人,可是根本没装子弹为例
参考书跟解题书解法:
1.讨论开枪行为是否成立杀人未遂
(构成要件讨论著手、违法性、罪责)
2.在其他可罚性要件讨论不能未遂
郑阙说这种解法是错的
因为在讨论著手时,如果认为已经着手
就代表行为已具危险性
而不能未遂是行为没有危险
所以应该先讨论26条
再以砂糖甜死人为案例
参考书跟李师解题书:
1.加砂糖成立杀人未遂
(已着手)
2.不能未遂
(重大无知)
如果按照郑师说法
前面认为着手代表行为有危险
后面又认成立不能未遂代表没危险
前后矛盾
以上两种解法不知道哪种才是对的
自己以前是用参考书解法
后来觉得郑阙说的好像又蛮有道理的?!
手机发文 排版差请见谅
作者: jespershine (阿杰)   2015-10-13 19:23:00
因为有些老师采26条有无危险的判断标准不同, 如黄惠婷,柯耀成老师等少数学者认为26条的危险和着手判断的危险是一样的。所以郑阙应该也是采上述学者的看法。但多数学者还是认为这两种危险的判断标准是有差异的。至于解法没有谁对谁错,就看你采哪种见解,解法就不一样。
作者: a15661263 (誠實豆沙包)   2015-10-13 21:25:00
建议你可以再看看其他老师的书 如果把重大无知这名词拿掉 是否仍可以解题 你就会理解了
作者: aqwa (我想去流浪.....)   2015-10-13 21:26:00
行为人主观上认为他的行为是危险的 第三人认为行为人的行为无危险郑阙那种说法似乎把第三人的认知转变为行为人主观上的认知行为人的着手时点会变成以第三人的认知决定 而非依行为人对其行为的认识 而开始足以侵害客体的行为
作者: cindycincia (挺柱!!)   2015-10-14 08:48:00
我以为郑阙跟李允成同一人
楼主: boylarry (黄小民)   2015-10-14 09:50:00
感谢解答,虽然还是一知半解,不过应该是源自不同体系不同说法吧

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