※ 引述《ulycess (ulycess)》之铭言:
: 推 clarinaser: 实务现在不太可能出诉标了,自己猜的,因为他们想用其 10/06 17:25
: → clarinaser: 他冷门程序考点给考生死,所以我才会在上篇那样推文 10/06 17:26
: → clarinaser: 会推用相对论答题的原因是因为,学说太多了,你只能猜 10/06 17:27
: → clarinaser: 一个比较可能出题的,放眼望去邱派势力比较大,以机率 10/06 17:27
: → clarinaser: 论,当然是写邱的 10/06 17:27
: 其实邱派的相对论除了邱派在摇旗呐喊外
: 日本、德国都没有听过类似的学说
: 国内反邱派的学者看到都非常不以为然
: 邱派认为基于处分权主义可以由原告选择要使用新诉讼标的理论还是旧诉讼标的理论
: 但是理论上来讲诉讼标的的解释属于法律解释的范围
: 并不是处分权主义涵摄的范围,逻辑上就有根本性的矛盾
: 我上课时老师有提到旧诉讼标的理论到新诉讼标的理论的发展过程
: 主要是因为法官不是神,所以判决结果并非等于事实上的权利义务
: 如果采旧诉讼标的理论必须以实体法上的规定作为请求权基础
: 判决出来的结果又不是实体法上的结果,因此产生矛盾
: 新诉讼标的理论则认为请求权基础是来自于原告的诉讼请求权,不是实体法上的请求权
: 原告的诉讼请求权应该适用何种法律,是基于法官知法原则由法官来决定
个人的想法是这类题目的范围并不太大
最主要的我认为是两个(可以参考乔律师介绍过的)
1.既判力的客观与重行起诉禁止
新旧说会有应不应适用249第1项第7款的问题
2.诉之变更追加与适时提出
当事人诉讼上追加的主张若采旧说大多要走255.446
采新说则是196.447的解释问题
但事实上新旧说在这个问题上的法理有部分相通
主要都围绕在突袭防止、诉讼经济、纷争一次解决、程序利益维护等问题上
是故,如果感觉题目就是要考这两个议题在诉讼标的理论下的差异
我个人会先简短带过谓:学说上有争议,分别......带出几个理论的名称
接着非常简单的涵摄,重心会放在适用不同学说呈现的不同结果
个人可能会如此做答,供您参考指教