※ 引述《waiting5566 (枫)》之铭言：
※ 引述《longreen (古力菲斯)》之铭言：
:
: 谓正犯者，包含“以自己的故意或过失行为直接实现不法构成要件”之直接正犯、“利用
: 他人作为行为工具以实现其犯罪目的”之间接正犯，以及二人以上共同犯罪之共同正犯。
: 本题甲并非着手杀乙之行为人，故非直接正犯，若欲以正犯论之则仅有间接正犯之可能，
: 然而本题之甲仍非间接正犯，盖其不作为与乙之死亡结果间并不具条件因果，亦即即使其
: 出面阻止丙，丙仍可能杀死乙，即甲之不作为并非对于乙死亡结果之发生，不能想像其不
: 存在之条件，充其量仅得谓可能降低丙杀死乙之机率；其次，甲并无杀人故意，对于丙之
: 犯罪亦无何意思支配之可言；最后，通说认为间接正犯应系以积极之作为操纵主要的行为
: 历程，故不能以不作为方式成立间接正犯（教唆犯亦同）。故本题甲不成立杀人罪之不作
: 为（间接）正犯
所谓的间接正犯 直接正犯 都是在描述以不同得方式支配犯罪流程的正犯分类
间接正犯是意思支配 直接正犯是行为支配 而共同正犯则是功能支配
而行为支配指的是行为人以自身行为该当构成要件行为
如果我们承认犯罪之配理论可以用在不作为犯的话(虽然这是个大哉问
也是我觉得本题的答题关鉴，但L大似乎不这么认为 我们姑且不论)
那么用自己的不作为来支配整个犯罪流程 当然也是一种行为支配而
有构成直接正犯的空间
W大这段话的意思，如果我的理解没错的话，你的立场应该是倾向“犯罪支配理论可以适
用于判断不作为犯之正共犯构成”，而本于此观点，本题的重点就在于判断警察甲的不作
为对于犯罪事实有无支配性。若系如此，那么恕我直言，你对于犯罪支配理论的理解或许
并没有你想像的那么确实透彻，理由在于，若是真正理解犯罪支配理论者，会认为犯罪支
配理论能够适用判断不作为犯的比率是颇低的，这也是为什么通说不采此见，就如dswen
大在＃38111文中所提的“能不能在不作为犯的犯罪参与也可以套用？当然也是有学者主
张，但是有很多批评者…所以在不作为，硬套支配理论其实是一个很可议的说法”。如果
说w大你只是单纯的选边站的，那么至少从功利的角度来看，你算是站错边了。（题外话
，其实我一直觉得我在这部分的观点是和d大相合的，虽然我到现在还不清楚他质疑我的
点到底是什么，呵。）以下我将说明，为何犯罪支配理论不宜适用不作为犯的判断：
犯罪支配理论依照对于犯罪事实（或流程）的支配样态，将正犯三种类型，这已经属于刑
法本单元的基本功了，此处就不赘述，然而大部分学习者都过于将注意力集中在这一点上
，而忽略了犯罪支配理论的定义。我们先看下面两段文章：
依据犯罪支配说的论旨，认为正犯乃指对于整个犯罪过程，具有”操纵性的犯罪支配地位
”之人；这类的行为人对于是否从事犯罪与如何进行犯罪，以及对于犯罪的结果与目的等
等的问题，均属“决定性的角色”或居于“决定性的地位”，亦即正犯系指能够”依其意
愿”实现构成要件，或阻止或加速实现构成要件的进行过程，而属于整个犯罪事件的核心
角色或关键角色…犯罪支配说认为，并非所有跟构成要件该当结果具有因果关系的行为人
，均属正犯，而是只有”从事构成要件该当行为的行为人”，始属正犯。而所谓的构成要
件该当行为，不能够单纯从刑为的客观外在过程或单纯从行为人主观的心态来加以理解，
而应当理解为“客观与主观的意义混合体”。（以上节自林山田‘刑法通论’10版，下册
第42～43页；“””为笔者自加，非原文所有）
反之，对于故意犯，welzel则认为正犯者，应具备有对于犯罪事实之目的性支配，也就是
对于发生及将发生之事实，均具备有目的性之认知；而共犯则仅对其参与具有支配，而非
对于犯罪事实本身的目的性支配。综合welzel之见解，其认为正犯之成立应具备四个要件
：即1. 目的性事实支配；2. 客观之行为人条件；3. 主观之行为人条件；4. 亲自实现犯
罪事实。如此四项条件有所欠缺，则充其量仅能成立共犯，也就是共犯系参与主行为，而
非实现主行为的一种参与类型。（以上节自柯耀程‘刑法释论’1版，第二册第555～556
页）
如此了解了犯罪支配理论的定义后，我们就可以知道为何它基本上是无法适用于不作为犯
，第一当然也是最重要的，不作为犯无法满足“亲自实现犯罪事实（从事构成要件该当行
为）”此一要件；退步言之，就算吾人“取消”此一要件吧，但别忘了还有行为人的主观
要件必须考虑，问题在于，欲论行为人之主观意欲，原则上还是要有客观行为作为判断基
础，否则就成了法理所不容“思想犯罪”了。然而“不作为犯”就是没有客观上的积极行
为表现，在此情况下我们自亦不得遽论其主观意欲。纵上可知，犯罪支配理论是无法适用
于不作为犯的，如果有能者能够提出扎实的论理过程，论证该理论其实仍得适用于不作为
犯，笔者求知若渴，务请赐教。
作为犯适用违背诫命义务的作为来支配犯罪
不作为犯则是用违犯保护义务的不作为来支配犯罪
所以这题的重点就会在警察的不作为是否对整体犯罪流程有支配性
这里我还是必须说，w大你似乎对于“支配犯罪”的意义有所误解？！以本题而言，我想
请问，警察甲的不作为对于丙枪杀乙的犯罪事实，构成了何种支配呢？行为支配？并不是
，因为实现构成要件行为的是丙；意思支配？甲有利用自己对丙之优越地位、或利用丙之
无知或错误或无罪责或其他，使其实行杀人行为？也没有，丙是自己去杀人的；功能支配
？甲事前有和丙共谋商议决议由丙实行杀人行为吗？依题文仍然没有，所以甲对于本案整
体犯罪流程，究竟构成了怎样的支配呢？此外，你前面提到“那么用自己的不作为来支配
整个犯罪流程，当然也是一种行为支配而有构成直接正犯的空间”，关于这一点，先让我
们阅读下面这段引文：
行为支配：
行为人完全由自己而无他人的参与，单独一人犯罪而独立实现不法构成要件而成立的单独
正犯，以及行为人以自己的行为而直接实现不法构成要件，而成立的直接正犯，在犯罪支
配上均属于行为支配。（摘自林师前揭书，第42页）
不作为也是一种行为支配？这真的殊难理解（话说超能力并不在刑法所评价的行为范围中
喔）...w大，你确定你对“支配”的各种理解没有问题吗？
其实，重点不是“不作为能否支配犯罪流程”，而是该依案例事实视其不作为该当了如何
的支配，不该直接论断不作为可（或不可）支配犯罪流程。在本题中，如果你真的认为“
甲的不作为对于犯罪事实成立了相当的支配作用”，也就是“因为甲没站出来阻止丙而使
得杀死乙”，那么你应该是把“犯罪支配”与因果关系搞混了。
如果我们遵循L大的论述会得到一个很荒谬的结果
不作为犯不是自己行为犯罪不构成直接正犯 又不能构成间接正犯
那见鬼了 所以不作为犯通通不适正犯!?
呃，基本上我自始至终没有说“不作为犯不能够成直接正犯”，请注意我文里一再提及的
“本题甲”字眼。“确实掌握基本概念定义和要件的分析解释，准确涵摄案例事实，不公
式性的套用学说理论”，这一直是我个人处理刑法…或甚至可以说所有法律问题的中心思
想，所以我解题非常强调“案例事实”。正巧昨天d大在我前篇文中提了一个问题，我也
随即作了答复，引用如下：
dswen: 那请问原PO，假设父亲虐童，母亲在旁冷眼旁观，母亲算是 09/14 01:11
dswen: 帮助犯还是正犯? 09/14 01:12
谢谢d大的问题，我试简答如下：
1. 如果父亲的虐童系在事前与母亲所商议之行为，而由父亲动手实行，则母亲应成立共
谋共同正犯。
2. 如果父亲的虐童系由母亲行使诈术或其他方法所为，则母亲应成立间接正犯（例如母
亲明知父亲性格冲动暴躁，故意割伤父亲爱车，待父亲回家发现后说是小孩割的）。
3. 如果母亲虽无虐童意欲，但对于父亲的虐童抱持着幸灾乐祸觉得打得好之心态，则母
亲“对于构成犯罪之事实，预见其发生而其发生不违背其本意”，容认孩子受虐之事实发
生，则其具间接故意，且其有作为义务而不作为，应为帮助犯（这一点有争议）。
4. 如果父亲的虐童系由母亲教唆所为，则母亲应成立教唆犯。
5. 如果母亲并无虐童意欲，亦无容认孩童受虐之主观心态，则面对父亲的虐童，母亲具
有保护义务而应作为而不作为，若其实行其作为义务，可对父亲之行为形成阻力，事实上
可能降低孩童受害之机率，反之则因其不作为，而造成父亲犯行之助力，如此，母亲则应
成立不作为之帮助犯。
由此可见，一个不作为之行为，根据案例事实的不同，可能构成各种犯罪，包含正犯与共
犯，如果我真的认为“不作为犯不能成立正犯”，那我要如何做出如此的解答呢？更不用
说不作为犯本系个人犯罪的一种重要类型，是刑总的重点章节之一，我大大小小的题目也
做过不少，如果真的会讲出“不作为犯不能成立正犯”这样的话，那我实在也没有脸在版
上PO文了。
再来不作为犯的因果关系是假设出来的准因果关系
应该是要判断若行为人有作为 则犯罪结果是否几近确定不会发生
所以L大使用条件因果来论述 应该是有误的
关于这一点，其实我在前篇修文里有向你解释过了（而且说了两次），或许你没看到，恕
我以复制贴上重述之：
“对于waitng大所指“判断正共犯适用犯罪支配理论，不是用因果关系”，此当正确无疑
，我在第二段提及条件理论当然不是在依此判断正共犯之成立与否，而只是在说明甲之行
为于犯罪结果间甚至不具绝对的条件因果，因为当下脑袋出现不少东西，没多思索就一下
全丢出来，事后也未详以审查，而穿插在该段落里看起来像是在以条件理论判断正共犯，
这是我组织上的疏误。”
“是的w大，我知道你在说那一句，我的解释就如前述，当下脑袋里面想到什么就接连打
下来，造成误会，这是我的疏误。当然如果你要针对这点坚持我是观念错误，那我也无话
可说，毕竟文字就在那里，呵。至于说“事实”究竟如何，我想争执这个应该也无甚实益
可言。”
这里我再补充说明一下，我之所以提到条件因果，并不是在对“间接正犯”下定义，只是
如前文引述的林山田师所言“并非所有跟构成要件该当结果具有因果关系的行为人，均属
正犯，而是只有”从事构成要件该当行为的行为人”，始属正犯”，而本题警察甲的不作
为与犯罪结果的实现纵有某种程度的因果关系，亦不足以使其构成正犯…我只是想表达这
一点，想到了就打出来，没有注意到自己文字前后的逻辑连接，造成误会，这是我的疏失
。
: 另，按刑法上所谓帮助，系指对于他人之故意犯罪，于其行为终了前（含行为前），于无
: 共同行为决意之前提下，基于为他人犯罪之意思（帮助故意），对于犯罪构成要件事实之
: 发生提供助力（帮助行为，可为积极或消极之行为，言语助势或精神支持亦属之），而尚
: 未达至正犯之支配程度。另应注意，帮助故意须为既遂故意，过失帮助及虚伪帮助皆不成
: 立帮助犯。综合通说与实务见解，帮助犯之要件如下：
: 1.有他人之故意犯罪
: 2.该犯罪行为尚未终了
: 3.帮助者与行为人无共同行为决意
: 4.基于帮助故意（即为他人犯罪之意思），实行构成要件以外行为
: 5.帮助故意须为既遂故意
: 本题争点在于，一方面某甲既为警察而具保证人地位，有阻止犯罪发生之作为义务；另一
: 方面，依题文所示，甲于事前并无杀（伤）人犯意，仅于其到场时，“适”有乙之仇家丙
: 携枪来寻仇而杀之，而甲于事发当时虽未实行其作为义务，惟如题示甲系为“避免受波及
: ”而躲避（题文“幸免于难”），故其亦无“帮助他人犯罪之故意”，遑论既遂故意，如
: 此甲是否仍应构成不作为之帮助犯，此容有疑义。兹举一例以资对照：甲为警察，一日晚
: 进入一家夜店搜寻犯罪踪迹，不料当时夜店内正有两派黑道份子正在谈判，一言不合引发
: 枪战，双方人马持枪对轰（事后知死伤数人），甲一见状深恐遭受池鱼之殃，立刻落荒而
: 逃，甲是否构成不作为帮助犯？
: 以上例与本题相较，可知其差异在于犯罪发生当时行为人的“期待可能性”，亦即具有保
: 证人地位之人，对于其具作为义务而不作为之行为，吾人原则上已将之拟制为具备犯罪的
: 主观故意（或过失），只是为免落于刑罚苛烈之议，于特殊情况下得以期待可能性作为阻
: 却罪责之事由。本题，依题文所示甲应仍具实行其阻止犯罪作为义务之期待可能性，竟仅
: 为求自保而迳自躲藏，其不作为之行为对于丙完成犯罪构成要件事实提供了助力，无阻却
: 违法事由并具罪责，故甲成立杀人罪之不作为帮助犯。
: 附带一提，题文“甲穿着制服伪装执行勤务”一句，并未明示其是否系于上班值勤时间，
: 或其实是下班后或休假中，仍穿着制服假装值勤。若是“非上班时间”则又应讨论是否仍
: 具作为义务（下班后的消防员看到火灾有无救火义务？），个人认为可仿“业务犯罪”争
: 点庐列形式说与实质说，择一采之，恕不详述。
:
这边也不应该直接跳到罪责层次
应该要讨论的是警察可否主张紧急避难?
争点应该在警察为第24条2项的有特别义务之人 原则是不得主张紧急避难
但特别义务亦有其界限 如果是重大会危害到生命的情形 仍可以主张紧急避难
本例中丙虽有枪枝 为面对有枪枝犯人应为警察值勤所经常面临之情况
并未逾越警察的特别风险义务
从而警察不能主张紧急避难
关于最后这一点，我的解释是，我作该文主要目的是分享个人的一些心得观点，与大家讨
论，而不是作正式的模拟解题（如果是这样的话我就会乖乖的用三段论法答题），由于本
系列文的原原PO m大已经提到李允呈书中的拟答，在该拟答中已经有违法性层次和紧急避
难的相关叙述了，所以我就不再赘述，而是直接写书里没有的我的个人看法，并非“直接
跳到罪责层次”。
以上说明，尚祈各方评点指教。