Re: [课业] 刑法/不作为帮助犯的问题

楼主: waiting5566 (枫)   2015-09-15 00:25:28
※ 引述《longreen (古力菲斯)》之铭言:
:
: 谓正犯者,包含“以自己的故意或过失行为直接实现不法构成要件”之直接正犯、“利用
: 他人作为行为工具以实现其犯罪目的”之间接正犯,以及二人以上共同犯罪之共同正犯。
: 本题甲并非着手杀乙之行为人,故非直接正犯,若欲以正犯论之则仅有间接正犯之可能,
: 然而本题之甲仍非间接正犯,盖其不作为与乙之死亡结果间并不具条件因果,亦即即使其
: 出面阻止丙,丙仍可能杀死乙,即甲之不作为并非对于乙死亡结果之发生,不能想像其不
: 存在之条件,充其量仅得谓可能降低丙杀死乙之机率;其次,甲并无杀人故意,对于丙之
: 犯罪亦无何意思支配之可言;最后,通说认为间接正犯应系以积极之作为操纵主要的行为
: 历程,故不能以不作为方式成立间接正犯(教唆犯亦同)。故本题甲不成立杀人罪之不作
: 为(间接)正犯
所谓的间接正犯 直接正犯 都是在描述以不同得方式支配犯罪流程的正犯分类
间接正犯是意思支配 直接正犯是行为支配 而共同正犯则是功能支配
而行为支配指的是行为人以自身行为该当构成要件行为
如果我们承认犯罪之配理论可以用在不作为犯的话(虽然这是个大哉问
也是我觉得本题的答题关鉴,但L大似乎不这么认为 我们姑且不论)
那么用自己的不作为来支配整个犯罪流程 当然也是一种行为支配而
有构成直接正犯的空间
作为犯适用违背诫命义务的作为来支配犯罪
不作为犯则是用违犯保护义务的不作为来支配犯罪
所以这题的重点就会在警察的不作为是否对整体犯罪流程有支配性
如果我们遵循L大的论述会得到一个很荒谬的结果
不作为犯不是自己行为犯罪不构成直接正犯 又不能构成间接正犯
那见鬼了 所以不作为犯通通不适正犯!?
再来不作为犯的因果关系是假设出来的准因果关系
应该是要判断若行为人有作为 则犯罪结果是否几近确定不会发生
所以L大使用条件因果来论述 应该是有误的
: 另,按刑法上所谓帮助,系指对于他人之故意犯罪,于其行为终了前(含行为前),于无
: 共同行为决意之前提下,基于为他人犯罪之意思(帮助故意),对于犯罪构成要件事实之
: 发生提供助力(帮助行为,可为积极或消极之行为,言语助势或精神支持亦属之),而尚
: 未达至正犯之支配程度。另应注意,帮助故意须为既遂故意,过失帮助及虚伪帮助皆不成
: 立帮助犯。综合通说与实务见解,帮助犯之要件如下:
: 1.有他人之故意犯罪
: 2.该犯罪行为尚未终了
: 3.帮助者与行为人无共同行为决意
: 4.基于帮助故意(即为他人犯罪之意思),实行构成要件以外行为
: 5.帮助故意须为既遂故意
: 本题争点在于,一方面某甲既为警察而具保证人地位,有阻止犯罪发生之作为义务;另一
: 方面,依题文所示,甲于事前并无杀(伤)人犯意,仅于其到场时,“适”有乙之仇家丙
: 携枪来寻仇而杀之,而甲于事发当时虽未实行其作为义务,惟如题示甲系为“避免受波及
: ”而躲避(题文“幸免于难”),故其亦无“帮助他人犯罪之故意”,遑论既遂故意,如
: 此甲是否仍应构成不作为之帮助犯,此容有疑义。兹举一例以资对照:甲为警察,一日晚
: 进入一家夜店搜寻犯罪踪迹,不料当时夜店内正有两派黑道份子正在谈判,一言不合引发
: 枪战,双方人马持枪对轰(事后知死伤数人),甲一见状深恐遭受池鱼之殃,立刻落荒而
: 逃,甲是否构成不作为帮助犯?
: 以上例与本题相较,可知其差异在于犯罪发生当时行为人的“期待可能性”,亦即具有保
: 证人地位之人,对于其具作为义务而不作为之行为,吾人原则上已将之拟制为具备犯罪的
: 主观故意(或过失),只是为免落于刑罚苛烈之议,于特殊情况下得以期待可能性作为阻
: 却罪责之事由。本题,依题文所示甲应仍具实行其阻止犯罪作为义务之期待可能性,竟仅
: 为求自保而迳自躲藏,其不作为之行为对于丙完成犯罪构成要件事实提供了助力,无阻却
: 违法事由并具罪责,故甲成立杀人罪之不作为帮助犯。
: 附带一提,题文“甲穿着制服伪装执行勤务”一句,并未明示其是否系于上班值勤时间,
: 或其实是下班后或休假中,仍穿着制服假装值勤。若是“非上班时间”则又应讨论是否仍
: 具作为义务(下班后的消防员看到火灾有无救火义务?),个人认为可仿“业务犯罪”争
: 点庐列形式说与实质说,择一采之,恕不详述。
:
这边也不应该直接跳到罪责层次
应该要讨论的是警察可否主张紧急避难?
争点应该在警察为第24条2项的有特别义务之人 原则是不得主张紧急避难
但特别义务亦有其界限 如果是重大会危害到生命的情形 仍可以主张紧急避难
本例中丙虽有枪枝 为面对有枪枝犯人应为警察值勤所经常面临之情况
并未逾越警察的特别风险义务
从而警察不能主张紧急避难
作者: longreen (古力菲斯)   2015-09-15 02:09:00
谢谢w大拨冗回应敝文,相关指教我将尽速回文讨论~

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