[课业]行程法114条瑕疵处分补正的定性

楼主: Anglee2046 (2046的李安)   2014-08-08 23:42:26
各位国考版先进好,关于补正行为小弟有两个观念想请教
小弟没有法律背景,还忘先进们海涵。
Aa tittle 行程法114条之内容如下:
‘违反程序或方式规定之行政处分,除依第一百十一条规定而无效者外,
因下列情形而补正
一、须经申请始得作成之行政处分,当事人已于事后提出者。
二、必须记明之理由已于事后记明者。
三、应给予当事人陈述意见之机会已于事后给予者。
四、应参与行政处分作成之委员会已于事后作成决议者。
五、应参与行政处分作成之其他机关已于事后参与者。
前项第二款至第五款之补正行为,仅得于诉愿程序终结前为之;
得不经诉愿程序者,仅得于向行政法院起诉前为之。’
想要问一下版上的法学先进,国考前辈
这个补正行为的法律定性是什么呢?
觉得不是行政处分,那是否是事实行为呢?
还是程序行为的一种?
又依据林清老师行政法课本2014版第3-74页
标题四违反记明理由义务的效果第四点之论述:
‘行政机关补正理由不备所为之意思表示,非行政处分,
亦不属于独立之程序行为
故不得依行政诉讼法第5条提起课予义务诉讼,
但理论上并非不得提起同法第8条第1项一般给付诉讼。’
反推人民得由一般给付之诉请求行政机关作成补正行为
实乃请求机关作成非属行政处分之非财产上之给付,
应属请求被告作成一定事实行为之一般给付之诉,因此补正的行为乃属事实行为。
再看一下114条对于补正行为的描述,
事后给予当事人申请、事后给予当事人陈述意见之机会
事后应参予之委员会已于事后作成决议,其它机关已于事后参予者
这些行为的补足,都不会对已生发法律效果(?)的瑕疵行政处分发生效力上的变更
堪为鸡肋无误(误),因此更加确认补正之行为,乃是事实行为。(?)
呵,这里有一个有趣的点,第四项参予作成行政处分的委员会
如果事后作成之决议与做成的行处分的内容相左?
(如环境影响评估委员会事后作成环评认为某建案开发有风险)
那不是自打前面行政机关的脸吗?
刚好给人民一个撤销处分之诉的机会?
补正这行为第四项跟第五项还真有点套套逻辑与倒果为因啊~
事后的决议跟其它机关的参予,可能为了处分内容的合法性
让它在‘程序’上事后合法,不知道实务上的情况是如何呢?

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