党大还是法大？人大常委徐显明只能躲进“三之论”文字游戏中
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网络资料显示，在中国大陆法学界，由学界而入仕途最为成功者非徐显明教授莫属。徐教
授1990年代中期担任山东大学法学院院长，不久升任山东大学副校长，迅即转任位于北京
的中国政法大学校长，七年后又回任山东大学校长，越五年再回北京，调任中央综合治理
委员会办公室专职副主任、中央政法委副秘书长，再短暂担任大陆最高检察院副检察长，
现任全国人大常委、监察和司法委员会副主任委员。徐教授任职多而耀眼，其学界、政界
通吃的履历，远超同时期其他学而优则仕的法界精英。
大约三年前，刚刚就任最高检副检察长的徐教授仍以专家身份在一次论坛上就“共产党到
底在法律之内还是之外”发言，称“这些问题很多的领导者都在困惑，我的理解是，共产
党既在法律之中，也在法律之下，还在法律之上。……党也要在宪法和法律的范围内活动
……跟其他组织一样共同遵守法律，也在法律之下。……这个问题已经困扰了我很长时间
。”
徐教授的这个之中、之下、之上论可谓左右逢源、八面玲珑，姑可称之为“三之论”。这
个问题何止是困扰了徐教授一人很久，而是困扰了全部大陆法律人很久很久，并且至今仍
然困扰著大陆当局和大陆人民。几十年来，中国大陆一直在法大还是权大、法大还是官大
、法大还是党大的迷宫里兜来绕去，始终未出这个怪圈。
徐教授试图对这个宏大问题提出一些新的解答，但他显然没有并且囿于其官员身份也不可
能透彻阐述，尽管如此，他以官员之身触及这个问题，已属难得。这个问题可以从立法与
适法、应然与实然两个互相关联的视角加以考察，徐教授本人也涉及到了这两个视角，只
不过他限于身份和立场而不得不欲言又止，既未讲明立法与适法、应然与实然的关系，也
未界定立法／应然之法与适法／实然之法的差别，并且还有意玩起了逻辑循环的技法，不
排除他故意绕晕公众的可能，在他发表“三之论”不久即有网友直言“老徐在玩文字游戏
”。
任何立法者，无论是欧美日等法治国家的议会还是中国大陆作为永久和唯一执政党的共产
党，当然均在其所制定的法律——即公开颁行的、执法者和司法者适用的实定法律和实在
法律——之上。为行政部门、司法部门和公众提供可据以适用和遵行的法律，本来就是立
法者的职责。在立法的意义上，任何国家的立法者，包括中国大陆的共产党，当然都高于
实定法（实在法）。
现代法治国度的立法者之立法活动及其所立之法还必须符合正当性即理性的要求，这正是
宪政、法治、人权为主旨的现代立法根本区别于专制皇权的任性立法之处。现代立法者所
立之法必须是正义的、正当的、理性的、应然的法律，即符合人民利益的良法、善法，或
者说，是符合自然法的法律，而不能是只符合立法者私利、不符合人民利益的法律，不能
是只维护立法者和统治者利益却处处限制、剥夺人民利益的恶法。用大陆的主流意识形态
话语，就是立法必须“符合经济基础和社会现实”，即立法者是从现实社会中发现法律，
而非创造法律。这是立法者与法律的应然关系的第一层含义，即立法者、统治者、执政党
与自然法的关系，立法者、统治者应当在自然法之下。立法是否正义、正当、理性，是否
果真符合自然法即应然的标准，是一个宏大而根本性的问题，不同的国体、政体和统治者
会有天差地别的立场。对宪政国家而言，只有符合宪政、法治、自由、人权、民主等普世
价值的法律才是正义、理性和合乎应然标准的法律，而反宪政、反法治国家如北韩的立法
者则会另有一套完全扭曲的有关实在法是否正义、理性的说辞。
徐显明教授所言“党也要在宪法和法律的范围内活动……也在法律之下”显然是指党应当
在其自己所制定的法律即实在法之下。这是立法者与法律的应然关系的第二层含义，即立
法者、统治者、执政党应当遵守其自己制定的法律即实在法。徐教授小心翼翼，极力保持
政治中立，仅仅稍稍涉及了第二层应然关系，回避了第一层应然关系，即关于国体、政体
、政治自然法和普世价值观判断的问题。不仅如此，他还刻意回避第二层应然关系的实然
化问题，即执政党及其所掌控的各权力机关事实上、实际上是否的确遵守了其自己制定的
法律。这主要是一个事实判断问题，十年来大陆微博和微信上曝光的天文量级的冤假错案
，大陆官方对律师、访民和维权人士随意强加的颠覆政权和寻衅滋事罪名，大陆公安、城
管等行政机构的滥权抓人、随意打骂和罚款，上海当局新近对前律师张展强加四年徒刑等
等事实，都无可辩驳地证明了大陆当局并未切实遵守自己制定的法律，即“党在实在法之
下”的实然状态从未兑现。1950、1960年代毛泽东、刘少奇所奉行的无法无天、法律不能
约束我们自己之遗风，正在大陆大范围复活。
当然，大陆当局仍然会把纯粹的事实判断问题强扭为价值判断问题，那种大陆式的扭曲了
的价值判断：我们没有冤假错案，我们对律师、公民们的颠覆罪判决、对访民的寻衅滋事
罪判决都是正确的，我们公安抓人、城管打人和罚款都是依法进行的，我们对张展的判决
是完全合法的……
结合中国大陆的社会现实，徐显明教授“三之论”留给我们的启示是：
其一，党大、权大、官大还是法大的问题，尤为迫切的是在实在法的意义上，在中国大陆
至今仍是高度敏感的话题，以徐显明的学界、政界通吃的身份也不能点破。
其二，尽管大陆很早就纸面上规定了党必须在宪法和法律的范围内活动，但在实然意义上
远远未能兑现，并且也未打算切实兑现，一旦法律使执政党或其官员感到不便，法律便会
被束之高阁。
其三，“三之论”的文字游戏暴露出大陆法治和法律人的困境，言论的困境和法律实践的
困境，法律本身以及法学家、律师、法官和检察官等法律人都不得不带着镣铐跳舞，特别
是律师将长期被迫在螺丝壳里做道场，在夹缝中求生存。