iWIN与儿少性剥削防制38条的“一年以上七年以下”一直是不同层面的问题,但有许多讨论
一直混为一谈,甚至连前几天爆文的那张“支持刑事处罚,你的朋友就是...”的图文,也
是聚焦于儿少性剥削38而非iWIN,让人不禁疑惑今天讨论的主轴到底是什么
iWIN的重点在于行政管制,主要的战场在于下个月的讨论;而儿少性剥削38的最终有权解释
机构终究是法院,不是立委、不是专家学者,更不是在网络上嘴砲的你我
先从具有刑罚性质的儿少性剥削38说起,
现行法第一项的条文是:散布、播送、交付、公然陈列或以他法供人观览、听闻儿童或少年
之性影像、与性相关而客观上足以引起性欲或羞耻之图画、语音或其他物品者,处一年以上
七年以下有期徒刑,得并科新台币五百万元以下罚金。
不过,这条文原本不是长成这样子的,原文DCARD说去年修法也不尽然正确
因为早在104年的时候,就将旧法时代的“图片”改为“图画、照片”,至于为何要做这
样的修正?从立法理由也没办法解读出明确的答案,因为立法者仅模糊不清地说了个“为兹
周全”四个字而已
至于去年的修法,则是因应刑法总则的文字,将“照片”并入“性影像”之中而已
换句话说,我国立法品质粗糙,使得虚拟儿少落入儿少性剥削38条射程范围这件事,其实早
在104年修法时就已经埋下祸根了
看看台湾高等法院 台中分院107年度上易字第45号判决 就知道了,法院就是因为这样的修
法,所以才有判决以下主文的论理:
104 年2 月4 日修正公布之儿童及少年性剥削防制条例第38条条文将原儿童及少年性交易
防制条例第28条第1 项之“图片”修正为“图画、照片”可知,上开条文系基于保护儿童及
少年之目的,避免观看儿童或少年色情图画、照片之人,于观看后采取实际的行动去伤害儿
童或少年,应认该色情图画中之儿童或少年纵使是虚拟人物,亦属该条规范之对象。
当然,从刑法学理上我们也有很多理由可以去反驳这样的看法,尤其是从保护法益的观点去
论述无现实真实儿少无涉的虚拟作品不应受到刑法处罚
不过,在解释论层次,负责认事用法的法官也并非不能透过限缩解释的方法将二次元作品排
除于“图画”之外
事实上,法院也有与上述判决完全相反的见解存在:
第38条第1 项所指之儿童或少年,解释上自应以“未满18岁之自然人”为规范对象,始符合
前开立法宗旨。(云林地方法院106年度六简字第340号参照)
简单而言,儿少性剥削防制38的射程范围是否及于虚拟儿少,早已经是行之有年的疑问
至今实务也没有稳定见解,我也不敢说法院将来会怎么判
只是这多年下来,真正因为二次元图画而被判刑的例子可说少之又少
所以我倾向相信多数案件在检察官那关就会挡下来,或者就算真的进到法院审理,
毕竟七年以下这个法定刑撕破嘴也不敢说轻,相信法官也会谨慎判断的
现阶段对于儿少性剥削38的刑法讨论大致上是这样至于“立法论”上,这个条文有多不明确
、为什么不能明文排除二次元创作等问题,是另一个层次的讨论
如果现在的目标不在倡议儿少性剥削38条修法,而是单纯担心用这条去处罚宅宅的话,消极
来说,我们从104年起早就是一条待宰的咸鱼,只是幸好法院实务对此没有太多兴趣
但积极来说,也相信检察官、法院适用法律时,鉴于高法定刑而会审慎判断、限缩解释
也因此,有疑问的、现阶段真正急迫的,仍是iWIN的行政管制,看来卫福部想对虚拟儿少加
以规范是势在必行了
但问题是这种标准模糊却又冲击言论自由、表意自由的管制,是否可以通过合宪性的检验(
譬如大家最熟知的比例原则)?
基于近年大法官的立场,我相信大法官们会倾向保护言论与创作的;但在进入大法官那关之
前,就把事情给解决才是根本之道
iWIN这个组织自从2013年左右就存在了,今天在网络上越演越烈,也与乐子人在那边大量检
举大量烧脱离不了关系,最终也结果引起了保守势力的关注
台湾整体社会风气依然是非常保守的,而行政机关(卫福部)又与这种风气的互动密切,所
以近来现在卫福部似乎被“儿服论述绑架”其实也能理解
但能理解是一回事,不能赞同卫福部的立场又是另一回事
只是我们要解决这个问题,或者要如何制定一个完善的行政规范,重点终究在于社会的良性
沟通
换句话说,反串、过激发文(包括但不限于“代餐论”、联合国高官都在找雏妓)、海量检
举塞爆iWIN网站、种种情绪发泄的行为,就算可以同理但也不见得能苟同
因为这只可能造成不良的沟通,最后致使与社会大众沟通理解的可能性越来越渺茫
多向立场相近的政治人物,譬如昨日有发声的某党不分区立法委员陈情,希望他们可以介入
,甚至参加卫福部三月的讨论,相信才是相对实际的办法
行政规范涉及的是社会良性的沟通,让有意义的讨论流进公听会或听证会这才是最实际的方
式
总之只是想说,刑法那个七年以下的问题其实和iWINN不同,虽然彼此有关联,但在讨论时
也要小心别混为一谈