原文的问题其实会牵涉到2个罪名,分别是刑法第221条第1项的强制性交罪,与第227条第1
项的与幼男幼女性交罪
首先,强制性交罪的部分很简单,我国的性犯罪采强制罪模式,因此本罪的构成要件是行为
人施以强制行为后,压制被害人的反对意思,进而为性交行为
换言之,只要女方没有意愿违反,男方就不可能成立强制性交罪,此部分结案
——————
比较麻烦的是与幼男幼女性交罪的部分,在讨论成罪与否之前,我们得厘清,本罪到底是要
保护什么?
学说上一般认为,本罪是基于幼年男女身心发育尚未成熟、性知识不充分,因此需要特别保
护;而实务见解则更进一步将本罪的保护法益定义为“幼年人之自我身心健全成长权利”(
最高法院101年度台上字第2154号判决参照)
也就是说,本罪的重点在于,为了维护幼年人的身心健全,根本不应允许有任何人对其为性
交行为;当事人对于性交之同意与否,在所不问
回归本案,虽然本案中主动的是女方,但萝莉本身就是刑法227条所保护的对象,因此男方
负有不要与其发生性行为之义务,若男方面对萝莉的进逼而未有反抗,任由性行为发生,即
系以不作为形式达成本罪之构成要件
综上,男方未加以反抗之行为,构成刑法第227条第1项之不作为犯罪
——————
附论
如果我们更改一下情境,萝莉拿着枪抵著男方的头,男方已经受到生死威胁而不敢不从,那
结果会有所不同吗?
此时可以考虑三种解法
1.构成要件:男方系受到胁迫而不得不从,根本不具主观故意
2.违法性:此时面对萝莉的现在不法侵害,男方与之发生性交行为,可谓正当防卫的展现
3.罪责:男方面临生命威胁时,根本无法期待其继续守法,欠缺期待可能性,因此阻却罪责
以上三者只要任何一项成立,男方就可以无罪了
————————————
更
经留言指正
构成要件部分,纵行为人受到胁迫,仍应认定其具有对于犯罪实现的认知与意欲
违法性部分,为防止自己生命威胁而容任性交行为发生,实为紧急避难
感谢各位指教 获益良多