※ 引述《POLITICHONG (阿逸)》之铭言：
: 上回讨论的，是芽衣婚约的法律效力。
: 在芽柚的橘势未定下，这次来谈芽衣婚姻的效力问题。那么，我有两个问题先提出：
: 一、假若芽衣照爷爷安排而跟宇田川店长结婚，但芽衣并无结婚意思。依现行日本民法
规
: 定，请问该婚姻效力可能为何？ 理由为何?
: (A)无效 (B)得撤销 (C)解除 (D)终止 (E)不得申报
: 二、若芽衣选择跟柚子结婚，依现行日本民法不承认同性婚姻下，她们能用什么法律途
径
: 解决？
时间到！现在公布正确解答：
一、芽衣跟宇田川店长之间婚姻为无效，甚至根本上该婚姻未经芽衣父母之同意，导致户
籍机关不得受理两人婚姻之申报而“不成立”，所以应选(A)、(E)。其理由有下列两点：
(一)无婚姻合意，导致“婚姻无效”：
1.按日本民法第742条第1款规定：“婚姻，限于下列各项情形为无效：因错认人或其他事
由，当事人之间无结婚意思时”。所谓“当事人间无结婚意思”，依日本学者通说采“实
质意思说”，认为当事人须有创设“社会通念上夫妻生活关系”之婚姻意思，始为合致 (
千叶洋三、床谷文雄、田中通裕、辻朗，《プリメール民法〈5〉家族法 第2版》，京都
：法律文化社，2005年。参照)。
2.亦即欠缺实质的婚姻意思，即属虚伪之假装结婚。男女双方虽然践行婚姻申报等形式要
件(日本民法第739条规定参照)，但其婚姻仍为无效，实务见解亦采之(日本最高裁判所昭
和44年10月31日民事判例集第23卷第10号第1894页参照)。承此，芽衣跟宇田川店长结婚
，但芽衣并无结婚意思，并不因此能认定两人有结婚意思之合致。
3.小结：是以，在欠缺男女双方的结婚意思合致下，两人之婚姻应为无效。
4.附带论及者，婚姻无效的性质在学界有争议，以下主分两说：
(1)当然无效说：
学者通说及实务见解采之。他们认为，无效的婚姻无待提起诉讼，即得直接主张无效。不
过像“继承回复请求权诉讼”中，利害关系人可能就被继承人的婚姻无効，做为“继承回
复请求权”之法律前提。
举例而言，A主张其生父B（已殁）生前虽与C女于结婚，但B、C二人之结婚实属通谋虚伪
意思表示，故其二人之婚姻应属无效。A想单独办理被继承人B财产之继承登记，但C女有
所争执，因此A乃以自己为B之唯一合法继承人之地位受侵害之虞，而向法院起诉确认其父
B与C女间之婚姻无效，以做为“继承回复请求权”之法律前提。
(2)形成无效说：
此为诉讼法学者所持的有力见解。该说认为，婚姻经法院下无效判决确定时，而溯及失效
。在判决确定之前，该婚姻仍应认为有效。其理由在于，婚姻“撤销”时法律效果为“向
后失效”，而婚生子女的法律地位并不因此成为“非婚生子女”；相对于此，若为婚姻“
无效”情形，将会导致婚生子女成为“非婚生子女”，在继承法律上有失公平。
毕竟法律上，“非婚生子女”对生父的遗产，原则上并没有继承之权利，纵使DNA鉴定结
果确认父子间有亲子关系，也同样不可以继承。
(二)芽衣婚姻未经其父母共同同意而“不得申报”：
1.按日本民法第4条规定：“满二十岁为成年”，在反面解释下，人只要19岁以下即为“
未成年人”。所以芽衣为16岁，系未成年人，合先叙明。
2.另依日本民法第737条规定：“(第1项)未成年子女结婚，应经其父母同意。(第2项)父
母一方不同意时，有他方同意即可。父母一方不明、死亡或不能表示其意思时，亦同。”
，所谓“不明”系指离家后查无音讯，既无从确知其生，亦无从确知其死之状态而言。所
谓“不能表示其意思”，系指如因精神障碍或心智缺陷等情形，致不能自主行使其同意。
经查，芽衣的生父蓝原翔虽常飞往国外，但并非查无音讯而一方不明。而蓝原梅仅为芽衣
的继母，两人在法律上应属姻亲，故芽衣亦应得其亲生母亲的同意。
因此，芽衣的婚姻仍须经亲生父母共同行使同意，才为有效。若违反该条规定，户籍机关
将不受理芽衣婚姻之申报(日本民法第740条规定参照)，盖日本学界通说及实务见解认为
，婚姻申报为结婚的“形式要件”，其违反的法律效力即为“不成立”。
3.小结：是故，芽衣跟宇田川店长之结婚，即便由爷爷主导同意，在未经生父蓝原翔及生
母之双方同意，当地的户籍机关不得受理该婚姻申报而不成立该婚姻。
4.附带论及者，学者通说及实务见解认为，婚姻障碍事由有：“(1)婚姻适齢（日本民法
第731条）、(2)重婚禁止（日本民法第732条）、(3)再婚禁止期间（日本民法第733条）
及(4)近亲婚禁止（日本民法第734条至第736条)等”，其效果得依民法第744条规定撤销
。而民法第737条未经父母同意的结婚，也应属“婚姻障碍事由”而得撤销。
然而，日本民法第744条并未将第737条规定予以适用，导致未经父母同意的婚姻申报，户
籍机关顶多不予受理。即便户籍机关误为受理，该结婚申报仍为有效而不得撤销。（我妻
栄、有泉亨、远藤浩、川井健，《民法〈3〉亲族法・相続法 第2版》，东京：劲草书房
，2005年。参照）。
甚至有学者认为，民法第737条规定的解释有太多问题点，在立法论上，应删除父母同意
的要件，而将未成年人的婚姻改交由家庭裁判所(家事法院)的裁定认可 (千叶洋三、床谷
文雄、田中通
裕、辻朗，《プリメール民法〈5〉家族法 第2版》，京都：法律文化社，
2005年。参照)。
二、芽衣跟柚子结婚，虽依现行民法并无婚姻效力，但有两种解决途径：
(一)芽柚得就婚姻申报不受理，向家事法院提出家事调解程序及审判程序，并得上诉至最
高法院。由最高法院大法庭的法官进行违宪审查，并促请国会修法以保障同性婚姻：
1.首先，芽衣和柚子因各自家长再婚而成为义姊妹，既非血亲亦非姻亲，故依日本民法并
无近亲婚限制。并在符合婚姻适齢下，芽柚须依同法第739条规定向户籍机关提出婚姻申
报 (跟台湾的登记婚相同)。
2.然而，依日本民法第731条规定：“男不满十八岁，女不满十六岁者，不得结婚”，可
导出其立法目的系以终生共同生活为目的之一男一女适法结合关系。是故，该条仅限保障
异性婚，并不保障同性婚姻。由于芽衣和柚子同为女性，她们依日本民法第739条规定申
报婚姻，在违反日本民法第731条规定下，户籍机关依日本民法第740条规定不受理。
3.另按日本户籍法第121条规定，有关戸籍事件中市町村长为不当处分者，得向家庭裁判
所(家事法院)声请不服。而该“不当处分”为行政机关的不当行政行为。在日本行政法认
为，不当行政行为系指行政行为虽不违反法令，但违反内部规则或判断上不符合客观目的
性，而与违法行政行为一道构成有瑕疵的行政行为。
据此，户籍机关不受理芽柚的婚姻申报，即属“拒绝处分”，该处分不违反法令亦非违反
客观上目的性之判断，但基于宪法保障人民的权利救济权，芽柚仍得认为该不受理处分在
判断上损害其权利或法律上之利益，得向家事法院声请不服。
4.在诉讼法上，依日本家事事件手続法(家事事件法)第244条至第288条规定，通常婚姻申
报等特定家事事件 (ex.遗产分割事件、否认婚生子女事件等) 会由家事法院的调解委员
会先经“调解程序”。在预见芽柚对婚姻申报之不受理处分调解不成立时，法院得依职权
改行诉讼程序 (日本家事事件手続法第284条规定参照)。
5.当家事法院审判终结，并得预期芽柚败诉下，她们得依日本裁判所法(法院法)第16条第
1款规定，向高等法院提起上诉。若仍败诉而不服高等法院的判决，则能依日本裁判所法
第7条第1款规定，向最高裁判所(最高法院)提起上
诉。而最高裁判所受理上诉后，对于当
事人主张违反日本宪法所适用的法律、命令、规则或处分等，做出最终的宪法判断（日本
裁判所法第10条第1款规定参照）。
6.复依日本国宪法第81条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是
否符合宪法的终审法院。”，此即日本的违宪审查制度。由于日本违宪审查系采“具体审
查”制度，由法院于审理具体案件或争议时，一并审查其间适用之成文法令有无违宪之虞
。
然而，日本的违宪审查实务上，虽然最高法院可宣告违宪的法令无效，但如此“单纯违宪
之宣告”仍须经日本国会配合废止或修法。假使国会不愿配合，最高法院也莫可奈何，这
是日本权力分立(Checks and Balances)下，司法权并不能僭越立法权的限制。后续民法
的同性婚姻保障，实有待日本国会修法。
(二)芽柚在民法修正保障同性婚姻前，到特定的地方政府登记同性伴侣关系证书：
1. 2015年在东京都涩谷区政府，经区议会通过“渋谷区男女平等及び多様性を尊重する
社会を推进する条例”(涩谷区促进尊重男女平等及多元性别社会自治条例)，为同性伴侣
提供类同于婚姻的法律保障，也为区伴侣制度开启滥觞。而东京都世田谷区、兵库县宝冢
市、三重县伊贺市、冲绳县那霸市及北海道札幌市等其他五地，也相继建立区伴侣制度。
在涩谷区，只要到市区公所提出双方合意的契约书，即可得到伴侣证明等关系证明书。
2.领到“伴侣证明”的同性伴侣，虽非法律认可的婚姻关系，但可处理民事事宜。例如在
申请入住区营住宅或区民住宅时，可视为一个家庭来对待；同时要求区内的居民和企业，
必须尽最大限度尊重同性伴侣，以求公平对待。若发生侵犯同性伴侣权益的事件，区政府
将对当事者或团体进行指导，提出建议并要求改正。对于那些恶意侵权的当事者或团体，
区政府保留将其公诸于众的权力。
3.不过，上述同性伴侣的权益保障，仅少数地方政府推行而未及全国，甚至前面提到的东
京都世田谷区、兵库县宝冢市、三重县伊贺市、冲绳县那霸市及北海道札幌市等地，并未
有议会规定同性伴侣的权益，仅有行政效力的同性伴侣宣誓书，虽凭此证在公立医院签署
手术同意书、租住或购买市立房产等方面，可享有平等待遇。然而此等宣誓书，其政治宣
示意义大于实质权利保障。仅止于如此的同性伴侣注记制度，并未挑战中央政府对于民法
的解释权，也无法促使中央政府对同性伴侣的婚姻平等有所积极保障，因此成效有限。
3.因此，芽柚只能到特定的地方政府登记同性伴侣关系并领取证书，然在立法论上，最根
本的作法，仍应经日本国会修正民法，以实质保障同性婚姻的平等权利。
三、结论：
综上所述，芽衣跟宇田川店长之间婚约无效，且根本上该婚姻未经其父母同意，导致户籍
机关不得受理该结婚之登记，应认该婚姻为“不成立”。
若芽衣和柚子要结婚，会遭遇户籍机关不受理婚姻登记，得依法向家事法院提出家事调解
程序及审判程序，并得上诉至最高法院，由最高法院大法庭法官进行违宪审查，并促请国
会修法保障同性婚姻。
或者，芽柚在国会修正民法保障同性婚前，到特定的地方政府登记同性伴侣关系证书。相
较其他承认同性伴侣的地方政府，在东京都涩谷区，至少有地方条例明文保障一定程度的
同性伴侣权益。
这次可惜没人完整答对，第二大题难就难在，还涉及民事诉讼法、家事事件法等程序法，
以及违宪审查制度等。
不过若有人看到citrus的其他法律问题，欢迎站内信提供给我w

原PO整理一下可以当论文发表了

超难有奖征答(￣ ￣;)

嗯…真的有人在想这个喔

推!超猛又认真XDD

超认真XDDDDDD不过很棒！

认真推，看一半觉得像魔法咒文，一定要这么绕吗？字都看得懂连在一起就看不懂了，是故意写的让一般人无法顺利理解的吧XD

2有个先决条件，必需是望族，且具对日本或区政府有一定

日本非婚生子女没有继承权啊，上了一课。

认真给推XD第一题如果有欠缺形式要件的话，我会觉得先讲不成立，再退步言欠缺实质要件而无效好像比较顺畅，虽然这样有点鸡蛋里挑骨头啦www另外我刚刚发现了一个颇有趣的点，我国法上未得法代同意是有得撤销的规定，但日本法竟然没有看到明文？

很好 是一位身份法读得很透的friends呢

应选AD？不得申报不是E吗？ 我这次都没跟到~ 但动画这集很不吸引我，接下来那集应该也是吧，好怀念前几个礼拜会连放三次再睡觉的时光

觉得厉害话说737有限定生父母?单看法条好像无法推论出来