【苹果日报】2018/03/30 00:06
廖建瑜／高等法院刑事庭法官
司法不公几乎已是所有抗议共同的起手式，因为司法是“软柿子”，被称为“恐龙”的法官在“法官不语”的大帽子扣下，也早已习惯骂不还口、打不还手，任人唾面自干，久而久之，有一些法院判决被好事者加油添醋地流传成乡野怪谈，尤其是医疗刑事案件，实值加以澄清，以免迷惑大众。
怪谈一：先进国家很少用《刑法》对付医事人员。
此说法广泛的流传在医界，姑不论《刑法》要“对付”谁，并非法官或检察官能决定，而是立法委员决定哪些行为应该要用《刑法》加以处罚；在网络发达的时代，用Google大神，应该可以立即辨明此说之真伪，正确论点应该是先进国家没有把医师执行医疗业务排除《刑法》处罚之适用。
以德国为例，学者在2008年统计每年约3000件针对医师关于医疗疏失之刑事侦查；再举日本，去年由警察移送医疗刑事案件就有50件，不知德国、日本算不算论者口中所谓先进之国家？就连英国及加拿大医疗疏失适用《刑法》的案件也有增加之趋势，太多的研究医疗法的学者都早已指出针对医疗行为有《刑法》之适用并非我国所独有，为何要传播错误讯息误导民众？
怪谈二：法官要求医师不能有失误。
此说法认为法官要求每个医师药到病除，手术绝对不能失败云云。然而从吴俊颖医师医疗判决实证研究即可发现，法官心证受到医疗鉴定的影响达到83%，即使医疗鉴定不利于医师仍有超过50%最终判决未认定医师有罪，只有6%鉴定有利于医师，法官会为相异之判断，依上开研究结果，与其说是法官认定医师有疏失，不如说医疗鉴定才是背后的影武者，而医疗鉴定是谁做出来？不是医师本身吗？
如果医师自己之医疗行为无法通过医界同侪之审查，是法官要求太高吗？甚至有医界前辈将法院判决有罪确定的案例，以问卷方式询问45位医师有高达95%的认为医师的过失已属重大，所以是法官要求过苛吗？虽然其实法官不应该把裁判权柄转授于鉴定机关或鉴定人，但在医疗专业前面不得不低头，进行所谓“防御性司法”，避免又被说成仇医法官。
怪谈三：医疗刑事诉讼过多导致“五大皆空”、“防御性医疗”。
此说认为法院医疗刑事判决导致重症科别无人愿意去，造成医师为保护自己而进行过度检查或低风险的医疗处置云云。然从我国刑事医疗诉讼起诉率在1996至1998年平均达23.1%，最高峰出现于2002年26.25%，之后除2007年曾出现24.14%数字外，起诉案件即往个别数徘徊，以去年为例仅起诉4件，且其中与雇用密医相关占2件，故实际医纠案件被起诉案件仅降至2件。
若医疗刑事诉讼多寡会影响五大科医师人数，理当呈现正相关，然从外科医师人数占医师比率来看，2005年约9.5%即一路向下，到2014年只剩8.2%，最明显是在2012年一口气少了102位，逼得当时卫生署在2013年必须祭50.55亿元，用于合理调整急重难科别之支付标准留人，显然医疗诉讼减少或增加，是否为医师选科之变因，尚乏依据，工时及健保给付可能才是。
至于防御性医疗，即便是论者口中鲜少以《刑法》对付医师之美国，仍时常被提及，因此有无医师被《刑法》处罚，与会不会采取防御性医疗实在看不出关联性，医师为了避免成为民事损害赔偿诉讼对象而出发之医疗决策，自非基于对患者最大利益之考量，但若欲完全避免，除非医师完全豁免民事责任，然而有人敢如此主张吗？
怪谈四：医师有罪率世界第一。
此说认为医师被法院判有罪比率世界第一，藉以说明医师在法院的弱势。实情是日本医疗刑事案件起诉率26.02% ，德国是35.7%，我国仅8.67%，有罪率日本是94.34%，德国是14%，我国则是18.4%，若单纯比有罪率，要说我国是世界第一恐怕言过其实。从总体比较而言，我国一般案件起诉后有罪率达95.24%，因此要说医师容易被判有罪，亦显然眛于现实。应该要被课责的是为何起诉后无罪率偏高，这样所造成的讼累，才是对医师的伤害。
我国医疗刑事诉讼确实仍存在很多缺点，例如专业法庭建置、医疗鉴定无法接受交互诘问、因果关系认定等，仍有待改进，但绝对不包括上开与实情不相符的抹黑，轻易地脱口而出的司法不公，并无法使司法品质改善，而遭贬低不受信赖的司法，即使可再上诉第三审、第四审又有何用？
参考文献
洪国华，台湾医疗刑事追诉之现状与政策走向，国立台湾大学法律学院科际整合法律学研究所. 硕士论文，2013年
吴俊颖、杨增暐、陈荣基 ，医疗纠纷鉴定意见对法官心证之影响，科技法学评论，2015.07
McDonald, Fiona, The criminalisation of medical mistakes in Canada : a review. 16 HEALTH LAW JOURNAL, 1-25. (2008)
王皇玉，德国医疗《刑法》论述概说，月旦法学杂志，2009.07
Marc S. Stauch, MEDICAL MALPRACTICE AND COMPENSATION IN GERMANY, 86 Chi.-Kent L. Rev. 1139
吴志正，医疗过失刑罚化之现况与变革，月旦医事法报告，2017.11
———————————————————
法官果然高高在上，只看后端起诉率、移送率、有罪率，避谈前端有多少告诉和自诉的案子。对医师来说只要有被告就是莫大的压力了。
结论：别跟法官谈CuLiZn？