同婚释宪后，就进入婚姻平权时代吗？
来源：新头壳
https://newtalk.tw/citizen/view/50170
文／蔡正皓 （台大法研所毕）
司法院大法官在5月24日下午公布释字第748号解释，宣告现行民法没有保障同性婚姻是违
宪的，要求立法机关必须在2年内修正。如果超过2年没有修正，同性恋者就可直接依民法
婚姻规定进行结婚登记。
这篇解释文使台湾同性婚姻运动向前迈了一大步，更使台湾有望成为亚洲第一个同性婚姻
合法化的国家，让台湾同性婚姻支持者大感振奋。
关于释字第748号解释的结果，《法操》已在公布的第一时间内，撰文说明其结果与内容
。本文将更深入分析释字第748号解释，并探讨这跨时代解释可能带来的后续影响。
民法其实没有明文禁止同性婚姻
现行民法第980条以下是婚姻章的规定，但婚姻章里面并没有明文规定婚姻一定要是一男
一女结合，遑论“禁止同性婚姻”。另外，尽管民法第972条规定婚约“应由男女当事人
自行订定”，在一般语意上，被认为是限制同性恋者订婚约，但其实也仍有解释空间。
从法规上来看，真正使得同性恋者无法结婚的，是法务部的函释。法务部历来有过多次函
示把婚姻解释为“以终生共同生活为目的之‘一男一女’适法结合关系”。在法务部这样
的函释之下，就算同性恋者两情相愿地要结婚，户政机关也不可能让他们登记。所以，尽
管法律没有明文禁止同性婚姻，也实质上造成了“同性恋者不能结婚”的环境。
所以，大法官并没有宣告“民法规定违宪”，而是说民法没有保障同性婚姻是“立法上重
大瑕疵，违宪”。这彰显了宪法基本权的新面向，传统的基本权有如盾牌一般，目的是“
抵挡政府管太多”，避免政府用太多、过当的法规侵害人民权利，所以违宪的型态，大多
是法规对人民权利造成过当侵害，这种型态的基本权被称为“防御权”。
但晚近基本权发展出新面向，基本权不再只是被动抵挡政府的管制，而是可以反过来要求
政府多做一些、多给予保障，也就是说，指责政府的原因，可以是“政府做得不够”，这
种型态的基本权被称为“受益权”。释字748号解释就是受益权发挥的典型，大法官宣告
违宪的原因，并不是“民法管得太多”或“民法禁止同性婚姻”，而是“民法没有积极保
障同性婚姻”。未来这种“受益权型态的基本权”可能会在大法官解释中愈来愈常出现，
值得关注。
2年内、修法前的同性婚姻？
释字第748号解释另一个引人注目之处，就是大法官所宣示的效果。虽然大法官认为现行
法违宪，但仍然给了立法者2年的宽限期，超过2年之后才让同性恋者可以直接适用民法登
记结婚。在法学上，这种效果可以称为“定期适用”。
当然，大法官在解释理由书里指出，因为同性婚姻合法化颇为复杂、也高度争议，所以需
要给予立法者审议时间。但这也带来一个问题：在立法者完成修法前、大法官设定的2年
期限还没到期前的这段时间内，同性恋者可不可以结婚呢？
如果我们探究大法官的真意，可以认为，大法官既然已经在解释文和解释理由书中明确表
示“现行法未积极保障同性婚姻是违宪的”。就代表说，2年的宽限期只是给予立法者的
立法期限，并不代表在这2年内，同性恋者必须继续忍受这种违宪法律制度。
再佐以大法官早先的释字第725号和741号解释，更加明确。该两号解释所处理的，是和定
期适用很类似的“定期失效”。如果大法官宣告特定违宪法规应在2年内失效，那其他政
府机关可不可以主张违宪法规在2年内仍然有效，所以可以继续适用呢？大法官在725号解
释和741号解释给出的答案是否定的，大法官指出，定期失效的期限只是为了避免立法者
完成立法前的法律真空状态，并不会影响法律违宪的本质。
同样的道理，套用到释字第748号，理论上，其实现在同性恋者就可以主张享有婚姻自由
的权利，并且向户政机关登记结婚。毕竟，大法官所订的2年期限，是给立法者的通牒，
不是给政府怠惰的借口。
修民法？立专法？
这个问题，在大法官解释之前就争论已久，而大法官也没有在释字第748号回答——究竟
保障同性婚姻要直接修改民法？还是制定专法、专章？
这个争论的主要意义在于，如果是直接修改民法，等同让同性恋者直接、完全适用异性婚
姻规定。但如果是制定专法、专章，会有两方面的问题，一方面，专法专章等于为同性恋
者量身打造另一套制度，可能让有心者可以上下其手，在保障上打了折扣。另一方面，专
法专章也等于在象征意义上宣示，同性恋者无论如何不能与异性恋者享有“相同的婚姻”
。
关于修民法和立专法的争议，大法官在释字第748号解释选择不插手，交由立法者自行决
定。使同性婚姻支持者感到担忧，担心反对者会利用修专法的方式，缩减对同性婚姻的制
度保障。
综观释字第748号解释，可谓台湾近期宪政史上最重大的一页，本则解释打破了阻挡同性
婚姻的高墙，让同性婚姻合法化获得一线曙光。而且大法官在解释理由书中，一一反驳反
对同性婚姻的理由，也显示大法官对此案的重视。
虽然现在战场已经移到立法院，但值得注意的是，大法官在解释理由书里一再表彰一个精
神：“同性恋者享有的婚姻自由与异性恋者应无不同。”如果从这个角度来解释大法官的
解释意旨，或许我们也可以不必那么悲观。既然大法官已经揭橥了这样的态度，未来如果
法律对同性恋者的保障还是打了折扣，我们都能有机会再次进入释宪的战场。
无论如何，最难击破的高墙已经倒下，而未来的路还很长。
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