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作者: lescholar (lescholar) 看板: gay
标题: Re: [心情] 大法官释宪可能结果
时间: Mon Mar 20 18:05:53 2017
冒着预测错误被打脸的危险，来分享我的看法:
蔡英文虽在选前表态支持婚姻平权，上任以来对同性婚姻修法问题却一直持观望态度。以
立法途径合法化同性婚姻自去年年底起已成胶着状态，支持方无法使蔡政府表态于近期内
积极推动修法，反对方也无法使蔡宣布不再支持同性婚姻。(当然，胶着状态的持续就意
味着欲改变现状一方的失败。)
我认为在释宪结果出来之前，蔡政府必定会保持这种观望态度，最后再视释宪结果决定修
法方向(或是不修法)。理论上纵使大法官宣告禁止同性婚姻不违宪，立法者依旧可以将同
性婚姻合法化，但实际上倘若释宪结果不利于同志权利，可以说这一波争取同性婚姻的运
动已告终结，这是政治风向的问题。下一波需等待2018年选举之后，甚至是2020年之后才
可能到来。
根据大法官的新闻稿，本案言词辩论之争点为：1.民法第4编亲属第2章婚姻规定是否容许
同性别二人结婚？2.答案如为否定，是否违反宪法第22条所保障婚姻自由之规定？3.又是
否违反宪法第7条保障平等权之意旨？4.如立法创设非婚姻之其他制度（例如同性伴侣）
，是否符合宪法第7条保障平等权以及第22条保障婚姻自由之意旨？
可能的释宪结果:
1.解释现行民法并无禁止同性婚姻，宣告禁止同性婚姻登记的函释违宪。
听起来很奇怪，但现行民法并没有明文禁止同性婚姻，也没有说婚姻必须在一男一女间缔
结。异性婚姻中之一方变性后，原本的婚姻关系仍是有效的(法务部83年3月17日法律决
5375号函)，台湾目前有几十对这种合法的同性婚姻存在。只是民法中对婚姻当事人的用
语均为“夫妻”，同性婚姻也肯定不在民法制定者的考量内。
现行民法究竟有无禁止同性婚姻? 从司法院公开的争点来看，大法官是有意识到这个问题
的，所以不能排除大法官会解释现行民法并无禁止同性婚姻，宣告禁止同性婚姻登记的函
释违宪。
2.民法禁止同性婚姻违宪，应限期或立即失效。
同性婚姻的合法化。立法机关应配合修法，就算立法机关不修法也无妨，不像释字666号
的情形，大法官只说罚娼不罚嫖违背平等原则，没有说处罚性交易违反比例原则。所以其
释宪结果不足以做为定案，立法机关可以选择嫖娼皆罚或嫖娼皆不罚。但在同性婚姻的情
形，由于1985年以降民法的历次修法使夫与妻在法律上的权利义务终归平等，民法也可以
适用于没有子女的夫妻，同性婚姻要适用异性婚姻的规定几乎没有法律技术上的阻碍。若
大法官宣告民法禁止同性婚姻违宪，行政机关和法院都应该直接援用大法官解释承认同性
婚姻。
3.现行法律均无保障同性伴侣之法律违宪，立法机关应限期修法。
在这种情形，大法官恐怕不会详尽叙述同性伴侣制的内容，这应当是立法者的职责。是除
了名称以外跟婚姻法律效力一模一样的制度呢，还是别的什么。总之，若是3.的结果，同
性伴侣制还是要等待立法院立法，无法直接生效。
4.民法禁止同性婚姻不违宪，但认为有检讨之必要。
大法官宣告民法禁止同性婚姻与宪法尚无牴触，惟应由有关机关检讨修正。此种结果对立
法机关来说没有拘束力。
5.民法禁止同性婚姻不违宪，也不认为有认为检讨之必要。
释宪结果预测
以上2.、3.、4.、5.的结果需要大法官中2/3出席，出席者中2/3同意。1.的结果需要大法
官1/2出席，出席者中1/2同意。
已公开支持同性婚姻的大法官并未过半，而尤美女的丈夫黄瑞明大法官自请回避本案，故
支持同婚方又少了一票，虽然法律上他没有义务回避。但我认为未表态或持保留意见的大
法官(多是前总统马英九所提名)在本案搞不好会支持同性婚姻，因为当初这些大法官当初
可能只是见风向不利而隐藏想法，希望避免争议而尽速让立法院通过自己的任命案，很难
说他们内心对同性婚姻的真实想法是什么。
比如说现任司法院院长许宗力，当初他说同性婚姻议题应取决于同性恋是否病态云云，当
时被解读为对同婚态度模棱两可，该言论甚至还被反同婚方引用。但之前立法院举办的公
听会上，司法院秘书长表示:“在立法院提出的4个修正版本当中，以尤美女委员的修法版
本造成的冲击较小，相关条文变动少，在立法技术上也比较方便可行。”这类发言必定得
到了司法院正副院长(其中两名大法官)的首肯。
又大法官大可循之前的做法对释宪声请不予受理，大法官这次却决定受理同性婚姻，还高
调的要网络直播宪法法庭，这也透漏某些端倪。
倘若大法官中反对同性婚姻的意见占上风，那么反对同婚的大法官会决定继续不受理，免
得承受正反双方的砲火，还要冒着同事中有人回心转意、导致自己不喜欢的同婚合法化的
风险，不受理最能维持现状又最轻松。支持同婚的大法官也会觉得自己既然在同事中不占
上风，做出的解释反而会造成同志权利的阻碍，所以也会支持不受理。这可能就是之前大
法官都不受理同性婚姻议题释宪的原因。而现在大法官却决定受理，那表示反对同性婚姻
的态度在大法官中已不再占上风，支持同性婚姻的大法官才有信心处理这个重大争议问题
。
我个人直觉(就是直觉，你要细问我也答不出)认为大法官公开的争点中，隐约透露著支持
同性婚姻(或至少是伴侣制)的态度。比如说它提到“宪法第22条所保障婚姻自由”，但实
际上宪法第22条只有提到“人民之其他自由及权利”，婚姻究竟是不是自由或权利，宪法
本文没有明指(但过往大法官解释像释字362、552、554、696、712号等是肯定的，大法官
解释视同宪法)。显示大法官根本不接受反同婚方常提的“婚姻是制度而不是权利”的论
述。大法官认为婚姻是权利没有疑问，有疑问的是禁止同性婚姻这种对婚姻权的限制是否
合宪。
我认为5.的结果是最不可能发生的，假如是5.的话，大法官当初大概就不会受理这个案子
，也不会大张旗鼓搞网络直播、开放旁听。1.2.3.4.则我认为都有可能。
1.在纯法律层面上讲最牵强，但若超过1/2的大法官支持同性婚姻，但又无法突破2/3的门
槛，大法官就可能会选择这种方法。
3.的结果会导向种种可能，大法官宣告必须立法保障同性伴侣。蔡英文就势必会推同性伴
侣法。可是这种制度要包含什么权利义务呢? 从除了名称以外法律效力跟异性婚姻完全一
样，到某些人口中的“单点修法”都有可能。
4.的结果也会导向种种可能，大法官可能会建议合法化同性婚姻，也可能建议用婚姻以外
的制度保障同性伴侣的权益就好。我认为若大法官建议合法化同性婚姻，蔡英文大概会趁
势推动同性婚姻修法;若建议婚姻以外的制度就好，蔡英文也许就会推同性伴侣法，推动
同性婚姻修法的可能性会大大降低，但还是有些许可能。同性伴侣制如上面讲的，本身又
充满种种可能。
2.的结果是终局性的合法化同性婚姻，这结果是无法推翻的。倘若只靠立法机关三读通过
同性婚姻，纯法律上这个结果还是不牢靠的。反对者也许有能力动员达到公投门槛诉诸复
决。但若是大法官宣告禁止同性婚姻违宪，嗣后要推翻同性婚姻的公投提案也属违宪，公
审会应予驳回。纵使公投结果出来要废除同性婚姻，也属违宪而无效。
综上所述，大法官的决定是非常难猜测的。我个人认为要达到2/3的大法官支持宣告现行
民法违宪确实有困难，但也不无可能。但由于5.的结果看起来不太可能，释宪结果很可能
会让同志权利往前推进一步(哪怕是同性伴侣制)，也难怪反同方会对之颇感焦虑。定3/24
举行的宪法法庭言词辩论中，从大法官邀请的单位和提问的内容观察，大法官的态度会更
趋明朗化。
最后，我要说大法官的决定肯定会受社会舆论态度影响，这不代表大法官就不敢违逆社会
多数意见，更不代表大法官只在做政治判断，舍弃纯法律的考量。
再考虑若释宪结果若是3.应以婚姻以外之制度保障同性伴侣，或4.合宪性警告，那么立法
机关要怎么应对释宪结果，那必然取决于正反双方的舆论动员。所以，纵使释宪进行中或
释宪后，进续争取民意支持并向政治人物施压仍是必要的。大家该去该上街的还是要去，
在网络新闻下面留言、脸书留言、投书、打电话等等也都好。但建议不要打电话或到司法
院前抗议，会适得其反。