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作者: nahald (Equality ∞) 看板: gay
标题: [平权] Ｐ评同婚释宪释什么？宪法法庭辩论四争点
时间: Tue Mar 21 02:15:49 2017
Ｐ评 同婚释宪释什么？宪法法庭辩论四争点
2017/03/20 文/周宇修
如同多数人所知，司法官大法官将在本周五上午举办针对我国现行实务不允许同性婚姻一事是否违宪进行言词辩论。回顾大法官释宪近70年的历史，迄今虽然已经做成了747件解释，但九成九的案件只是行书面审理，并无开庭直接审理的程序。统计起来，仅有司法院释字第334、392、419、445、585、603、689、711及737号等九号解释行言词辩论。不过相对的，扣掉释字第334号解释为统一解释之外，剩下的八号法令违宪解释，除了第689号解释仅是做合宪性解释宣告外，几乎都有宣告受审查的法令全部或一部违宪，便可知道行言词辩论的弦外之音了。
此次的辩论，大法官提出了四个争点如下：
民法第4编亲属第2章婚姻规定是否容许同性别二人结婚？
答案如为否定，是否违反宪法第22条所保障婚姻自由之规定？
又是否违反宪法第7条保障平等权之意旨？
如立法创设非婚姻之其他制度（例如同性伴侣），是否符合宪法第7条保障平等权以及第22条保障婚姻自由之意旨？
此外，大法官并通知本案声请人台北市政府及祁家威，相关机关法务部与户政相关之机关内政部、台北市万华区户政事务所指派代表参与言词辩论。据悉大法官亦邀请四位鉴定人出具鉴定意见，但迄今尚未公布鉴定人之身分。
为使读者能够快速厘清本次言词辩论争点之内容，本文就相关争点与可能讨论的范围先做一简单介绍：
争点一：民法第4编亲属第2章婚姻规定是否容许同性别二人结婚？
为何会有此一争点，关键在于民法第982条对于婚姻的定义：“结婚应以书面为之，有二人以上证人之签名，并应由双方当事人向户政机关为结婚之登记。”此一条文于2008年修正前之第一项为：“结婚，应有公开仪式及二人以上之证人。”亦即，最近一次民法关于婚姻的重大修正，是将以前的仪式婚改变为登记婚。值得注意的是，民法第982条无论是修正前或修正后，其皆未要求婚姻的定义需限于一男一女。因此大法官的问题就是：在这样的文字叙述下，是否现行民法关于婚姻制度本就不限于一男一女？如果答案为是，声请方可说是直接获得胜利。
但要注意的是，民法的其他部分则显然有对一男一女为要求，如民法第982条的婚约（即订婚），便规定由“男女”当事人自行订定；或是大法官于释字第365号解释理由书中所称“由一男一女成立之婚姻关系”，似乎都暗示了现行民法的婚姻，就是一男一女之关系。因此，此一争点确实容有讨论空间。
争点二：答案如为否定，是否违反宪法第22条所保障婚姻自由之规定？
此一问题为典型的宪法问题，质言之，一个一般人究竟能够对婚姻的权利主张到何种地步？婚姻制度的设计，是否可以排除某些群体的适用？
在理解这个问题前，要先回到大法官过往对于婚姻制度的说理。例如在司法院释字第554号解释理由书中，大法官便称：“婚姻与家庭为社会形成与发展之基础，受宪法制度性保障…婚姻制度植基于人格自由，具有维护人伦秩序、男女平等、养育子女等社会性功能，国家为确保婚姻制度之存续与圆满，自得制定相关规范，约束夫妻双方互负忠诚义务。”亦即，婚姻制度除了能彰显人民本身的人格发展外，还能创造家庭，而家庭则是社会运作下不可或缺的单位，有其重要功能存在。
但由于婚姻本身可说是一个非常复杂的契约关系，因此国家需要作出许多绵密的规范，以确保婚姻制度有效运作，像是婚姻何时成立（因此有仪式婚跟登记婚的争议）、财产如何分配、离婚之要件等。若根据前述司法院释字第554号解释，大法官似乎倾向尊重立法者，因此国会将仪式婚变更为登记婚，或是修改重婚的法律效果（以前为得撤销，现在为无效），原则上并没有太多合宪性的争议。
倘若民法不容许同性结婚，则释宪争点将探讨婚姻制度的设计是否可以排除特定群体适用。
然而，有些部分，大法官则不认为属于立法者的自由形成空间，毋宁说是婚姻与家庭制度的核心部分，立法者不能给予过度的限制。举例言之，司法院释字第712号在论及收养中国籍人士为养子女时，便指出：“人民收养子女之自由，攸关收养人及被收养人之人格自由发展，应受宪法第二十二条所保障。”进而认为我国法律禁止人民收养中国籍配偶之子女为养子女违宪，可见婚姻与家庭之制度，确实不是完全可由立法者所任意制定。
基此，论者有认为，大法官在阐释婚姻制度时，言必称“一夫一妻”，而认为，婚姻的当事人在宪法的高度上，就只能是一夫一妻，而无其他选项。此一说法能否成立，将是争点二的关键点。回顾大法官的多号解释，确实很强调一夫一妻，例如释字第552号解释理由书所称，“一夫一妻婚姻制度系为维护配偶间之人格伦理关系，实现男女平等原则，及维持社会秩序，应受宪法保障。民法第九百八十八条第二款关于重婚无效之规定，即本此意旨而制定。婚姻自由虽为宪法上所保障之自由权，惟应受一夫一妻婚姻制度之限制。”
然而如果推敲该号解释的意旨，大法官之所以强调一夫一妻婚姻制度，事实上跟解释文所提到的男女平等有重要关联。回顾整个立法历史，一夫一妻制度的主要目的，是在于否认了以往允许一夫多妻的社会风气，进而落实性别平等。因此，如果拿着以这个精神为规范目的的一夫一妻，而否认同性间成立婚姻关系的可能，是否有理，便值得讨论。尤其，大法官又强调，婚姻制度能实现一个人的人格权，则单纯因为性倾向而无法进入婚姻制度，是否合理，亦值得讨论。
争点三：又是否违反宪法第7条保障平等权之意旨？
此一问题可说是美国Obergefell v. Hodges ,576 U.S. ___ (2015)一案中最大的争议。主笔该案判决的大法官Anthony Kennedy在其意见中指出：
No union is more profound than marriage, for it embodies the highest ideals of love, fidelity, devotion, sacrifice, and family. In forming a marital union, two people become something greater than once they were. As some of the petitioners in these cases demonstrate, marriage embodies a love that may endure even past death. It would misunderstand these men and women to say they disrespect the idea of marriage. Their plea is that they do respect it, respect it so deeply that they seek to find its
fulfillment for themselves. Their hope is not to be condemned to live in loneliness, excluded from one of civilization’s oldest institutions. They ask for equal dignity in the eyes of the law. The Constitution grants them that right.
中文翻译：没有任何结合比婚姻来得更深刻，因为其体现了最崇高的爱情、忠诚、付出、牺牲，以及家庭。透过婚姻关系的缔结，两个人变得比原来的自己还要更优秀。如本案中部分上诉者所强调，婚姻体现的爱甚至可以超越生死。称他们不尊重婚姻的理念，实在是有所误解。他们的苦苦争取正说明了他们尊重，尊重到寻求法律途径以求实现。他们的希望是：不要在寂寞中度日，被排除于文明社会最古老的制度之外。他们争取的是法律上的平等权利。宪法保障了他们这项权利。
简言之，Obergefell案的论述方式在于，若婚姻具有如此崇高的神圣性与重要性，几乎是人生中难以缺乏的成分时，我们能否基于某些理由，把一些人完全排斥于这个制度之外，而造成不合理的差别待遇，进而违反宪法上的平等保护？相同的论理模式在台湾也会适用。如前所述，大法官对于婚姻重要性的强调无庸置疑，司法院释字第696号解释理由书也指出，“如因婚姻关系之有无而为税捐负担之差别待遇，致加重夫妻之经济负担，则形同对婚姻之惩罚，而有违宪法保障婚姻与家庭制度之本旨”，足见婚姻在我国民法制度下的重要性。
因此，要讨论的可能是，我们能基于什么理由，将性倾向不同于多数者排除在婚姻之外？依照目前反对同性婚的团体论述，可能是收养、性解放、乱伦、HIV防治等，是否合理？这可能也是言词辩论时会讨论的部分。
争点四：如立法创设非婚姻之其他制度（例如同性伴侣），是否符合宪法第7条保障平等权以及第22条保障婚姻自由之意旨？
此一问题事实上比较不像是大法官能够回答的问题。毕竟目前尚未有非婚姻之其他制度存在，大法官如果直接回答，就可能变成未审先判。虽然大法官也并不是没有就法律草案的合宪性或是立法方向给予过说明（请参司法院释字第364号解释），然而前述的释字第365号解释在理由书中提及，“立法院于本年七月二十六日致本院（八三）台院议字第二一六二号函系对立法委员未来是否提案修改有违宪疑义之民法第一千零八十九条，预先征询本院意见，核与司法院大法官审理案件法第五条第一项第一款所定要件，未尽相符”，是以大法官是否会就此争点做成具体解释，尚有讨论
空间。
不过在比较法上也不是没有司法机关优先于立法者表态的权利。南非宪法法院2005年的Minister of Home Affairs v Fourie一案中，便确认了同性婚应受宪法上的保障，并要求立法者于一年内立法通过。
主笔该判决的Albie Sachs大法官在判决中也论述到了是否可以用另立专法的方式规范同性婚制度。Sachs大法官认为，这个方式是危险的，毕竟差别待遇本身就是一种令人不快的行为。当然有时差别待遇是为了追求更高的价值，但在本案，其底线应在于是否会创造出次等化或边缘化同性伴侣地位。因此，南非国会于2006年虽然以民事伴侣法规范同性婚，但是该法也规定了所有同性婚关系皆与南非婚姻法之权利义务相同，方不违反宪法法院之要求。大法官在这题会如何解答，也相当令人玩味。
南非大法官Albie Sachs。作者 Southern Africa (Heinrich Boell Foundation)，以创用cc姓名标示-非商业用途-相同方式分享2.0条款授权。
小结
Sachs大法官曾指出，“法律虽然不能自动消除大众的偏见与歧视，但是法律是一个很棒的老师，可以建立社会规范并使其融入人民的日常生活，以保护弱势族群不被胁迫、虐待以及边缘化。”笔者始终相信，消弭歧视的第一步在于对彼此的相互理解。在此次辩论中被视为反同方最大来源的宗教团体，在平日中相信也不是一个十恶不赦的角色。笔者日前与太座及朋友参与几个由基督教教会成立的中途之家，帮他们小朋友讲故事的活动，也令人对宗教团体的付出相当感动。如果大家的动机都是爱，那么即便是如此针锋相对的宪法法庭，也应该找得到那一点理解与包容。
愿一切的安排，都是最好的安排。
本文作者为律师，台湾人权促进会执行委员。
本文内容不代表公共电视立场。
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