※ [本文转录自 gay 看板 #1ODQvLnf ]
作者: quendigay (跳跳) 看板: gay
标题: [平权] 邱显智律师：
时间: Wed Nov 23 22:57:21 2016
邱显智 11/23/2016 · 新竹市 · http://bit.ly/2glGN9R
目前的争议是，是否要修改民法，许多的讨论，却完全都没提到民法上所理解的婚姻，着实令人吃惊。
不管从教育上、宗教上、哲学上、传统上，每个人理解的婚姻是什么，重点是:
民法上的婚姻是什么?
其实很清楚，婚姻在民法上，是一种契约。
契约是法律行为，它的要件有三:
当事人、标的、意思表示。
现在的问题在于，民法上的契约百百款款，买东西有买卖契约、租房子有租赁契约、旅游有旅游契约，跟婚姻这个契约不一样的是，这么多契约并没有限制缔约当事人的性别，一定要一男一女才可以，只有婚姻有。
那么，限制民法婚姻这个契约的当事人，一定要一男一女才可以的正当性是什么?
要跟谁买东西，要向谁租房子，民法并无对缔约的另外一造之性别做限制，因为这是个体自由，如果连跟谁买东西国家都要限制，那个人还有什么自由可言?
而要跟谁结婚是对个人来讲，是比买东西租房子，更重大的决定，却被国家全面性的限制，缔约的对造必须要异于自己的性别才行，排除个人选择缔约当事人的权利，国家本身就必须提出强烈的正当化这么严厉的限制的理由。
另外一个问题是，限制同性的婚姻，本身就是非常严重的差别待遇，而且是以性别来做为进入婚姻这样的私法契约的差别待遇，
除非反对者能提出坚强的理由，否则根本违反宪法上平等原则。
而婚姻做为民法上的一种契约，它的标的内容是什么?
民法上没有任何一个条文说，婚姻的标的是传宗接代、生小孩! 也没有任何一个条文说，没有达成生小孩的目标，这个契约就可以终止或解除。
做婚姻是为了生小孩或传宗接代这样的设想跟理解，可能是宗教上、传统上，这点绝对应该受尊重，但绝不是目前我国民法上的婚姻制度。
我国民法上的婚姻制度，在民法上的理解是什么?
按照我国实务向来的说法，就是"以共同生活为目的"的一种身份契约。也就是民法上并没有把婚姻，设想成以生小孩做为契约标的的契约。
现在要问的是:
两方当事人为了达成共同生活的契约目的，缔结的身份契约，缔约的对造就不能是同性吗? 一定要是异于自己性别的人，才可以成为缔约的对造吗?才可以履行这个契约的目的吗?
在回到原来提到的，限制攸关个人人生这么重大决定的缔约权，而且是涉及全然私领域决定权的自由，更是以性别这个因素来做缔约差别待遇，限制缔约的对造一定要是异于自己的性别，本身就必须有非常重大的公益事由，更要有非常坚强的理由。
到目前为止，看不出法律上这坚强的理由何在。