夹缝求生、妙不可言的
《司法院释字第748号施行法》
Sunday, February 24, 2019
官晓薇
国立台北大学法律学系副教授
学历：美国宾州大学法学博士
专长：性别与法律、家事法、法律社会学
行政院会议于2月21日通过了《司法院释字第748号施行法》（以下称《748施行法》），
在释字748号宣告现行民法违宪之后，久候的行政院版草案终于出炉了。据报载，执政党
立委于前一晚听取行政院长苏贞昌报告，在听到条文名称后都笑了，会中并对实质条文内
容没有太大的歧见。
在新闻露出后，各界有不同的反应，有人不以为然，也有人盛赞创意十足。为了要在反同
和挺同之间妥协，无法在婚姻和伴侣的关系结合名称上取得共识，只能转个弯取了这样的
法律名称。朋友圈中其中一个有趣的反应，是认为这又是一例台湾创发、世界独有的台湾
经验，虽有创意但令人悲伤；另一个有趣的说法则是认为这名称真是“妙不可言”，也就
是说创意很“妙”，但“同性婚姻”四字却是“不可言”。
【施行法之“妙”】
最妙的是以施行法的方式来规范同性婚姻。我国既有法制存有两种施行法，一种是为了施
行特定法规，与该法规同时颁布的施行法，这种施行法是为了调节法规颁布前后的适用而
定（例如有无溯及既往），或是未于该法规规定，但在适用时恐必须有所厘清的情况（例
如外国法人是否适用我国民法总则法人的相关规定），则以施行法来规定，如《土地法施
行法》、民法各编的施行法都是此类；另一种施行法是国际人权公约的施行法，台湾由于
长期被排除于国际社会之外，无法加入成为国际人权公约的缔约国，但仍自愿地接受各该
国际人权公约的拘束，因此通过各该人权公约的施行法，以实践人权公约。
前者这种补充性、技术性的施行法并不特别，其他法例所在多有，但是后者则为台湾创发
。在台湾，已有五部人权公约施行法（如《两公约施行法》、《消除对妇女一切形式歧视
公约施行法》等），这些施行法都明文规定国际公约的条文规范具有国内法律的效力，并
且要求各级政府机关要遵守公约条文，而且还需定期进行国家报告撰写和审查工作。
人权公约施行法的规定规避掉了我国因非公约缔约国，其国际法规范对我国无拘束力的问
题，因此以举世无双的立法方式透过国内的施行法去落实国际人权规范，直接产生国内规
范的效果。过去几年笔者为研究国际人权法在台湾的施行，曾探访第一线人权公约推动者
，了解这是来自于扁政府法律幕僚已故汪平云律师的发想，因此笔者在各处讲授国际人权
公约实践史的时候，必然提及人权公约施行法的台湾特殊性和汪律师的创发，而日前也有
报导揭露了这段故事。
据报载，这次草案，也正是受到此种落实人权规范之施行法的启发。行政院长苏贞昌所提
出的《释字748施行法》立法说明也明白揭示该施行法是本于落实大法官所揭示的“婚姻
自由的平等保障”而来。虽然，施行法的体例已引起法学上妥适性的讨论，也有人讥笑：
是否未来每一号大法官解释都应该订出相对应的施行法。但公投过后的同性婚姻保障立法
草拟过程中，对企图与正反方沟通的行政院而言，草案除了实质内容之外，最大的分歧是
法案名称究竟是否出现婚姻两字。
笔者以为在巨大的社会争议下，《748施行法》的法案名称不失为一种夹缝求生，为了要
同时符合释字748号和去年通过的公投意旨，并欲寻求正反方的最大公约数，才会有这样
一个创发。台湾人长久以来是夹缝求生，很多时候是在委曲求全下仍旧创造了许多奇蹟。
若落实大法官解释是台湾作为宪政法治国家的必然，那么落实释字748号也应是国人的共
识；若能搁下名称争议促成法案的通过，也是在社会分歧下创造了一项奇蹟。
【不可言的隐忧】
除了在法律名称上的妥协，条文内的名称也很有玄机。首先必须肯认行政院版本回应了多
数法学者的见解，也就是：在释字748号的要求下，同性结合的保障只能是婚姻的结合形
式，基于对“婚姻自由的平等保障”，同性结合必须是婚姻，这点并不因为公投结果受影
响。基瑜此，为落实748号解释的施行法，同性关系的结合形式就应称为婚姻，因此在草
案第二条即明定“称同性‘婚姻’关系者，谓相同性别二人，为经营共同生活之目的，成
立具有亲密性及排他性之永久结合关系”（双引号为作者所加）。
但有趣的是，草案的其他条文再也没有“同性婚姻”四个字了，其他条文皆以“第二条关
系”称之。除此之外，该草案以“民法所定之结婚”来指称异性婚姻，以此与第二条关系
区分开来。
举个例子来说，民法禁止重婚或一人同时与两人以上结婚，为仿照民法规定，草案第七条
就规定：“有配偶或已成立第二条关系者，不得再与他人成立第二条关系。一人不得同时
与二人以上成立第二条关系，或同时与二人以上分别为民法所定之结婚及成立第二条关系
。已成立第二条关系者，不得再与他人为民法所定之结婚。”这是逻辑测验题吗？晕头转
向了吗？好，为了让大家更明了，我们来用“配偶＝异性婚姻关系”和“第二条关系＝同
性婚姻关系”套回第七条，重新看一次。
这一条其实是这样：“有异性婚姻关系或已成立同性婚姻关系者，不得再与他人成立同性
婚姻关系。一人不得同时与二人以上成立同性婚姻关系，或同时与二人以上分别为异性婚
姻关系及同性婚姻关系。已成立同性婚姻关系者，不得再与他人为异性关系之结婚。”如
果异性婚姻与同性婚姻指的都是同一个概念，有必要花这么多字来规范禁止重婚吗？不就
是一个人不能同时有两个以上的婚姻关系吗？何不直接准用民法禁止重婚的条文呢？
笔者猜测，这是主责的现任国发会主委陈美伶和法务部在法制作业上，事先备好了数个版
本，在各不同版本中，有共同条文也有差异条文。草案中的第二条对于同性关系的名称，
就是一个差异条文。若推出同性婚姻版的话，第二条会定义为同性婚姻关系、若推出同性
伴侣版本的话，则同一条定义则会改称同性伴侣关系。
因此，法案后面所有的条文才会都不触及婚姻或伴侣的名称，通通一概以“第二条关系”
称之（否则怎么会有这么奇怪的的名称呢？）。是不是很妙？然而，正是因为这样的立法
结构，这妙不可言的制定方式，将会成为一条危险的爆点、成为法案攻防的重要争一点之
一，不可不慎！
出处：http://bit.ly/2Tj22PG