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■中选会和反同团体见解不同 公投案何不释宪？【2018/05/16 苹果即时】
◎江河清／American University人类学博士候选人
上个月中选会通过下一代幸福联盟的三个公投提案，许多关注性别议题的民间团
体纷纷表达不满，抗议反同公投违宪。从同志人权团体的立场来说，这三个提案
分别是反对同性婚姻合法化、主张另立歧视性的同志伴侣专法，以及将同志相关
内容排除于国民基本教育之外。
根据去年释字748号，大法官主张《宪法》保障同性性倾向者的“婚姻自由”和
“平等权”，并强调这是《宪法》保障公民的“重要之基本权”。这三个公投提
案将《宪法》保障的基本权变成公投的内容，引发宪政秩序的争议。毕竟，如果
《宪法》保障的“基本权”可以公投，那还能算得上是基本权吗？
◆不是“婚姻定义公投”，也不是“反同婚公投”
面对违宪疑虑，中选会发布新闻稿说明，不论公投结果如何，“立法者仍有义务
制订法律保障同志结婚的权利”，以对同志公民“达成《宪法》第22条婚姻自由
之保障”。中选会主委陈英钤也亲上电台接受专访，并将访谈纪录公布于中选会
网站。
陈主委在访谈中提到，中选会已经白纸黑字向提案人说明，原先的提案主文“你
是否同意婚姻应限定在一男一女的结合”是违宪的，因为大法官释字748号已说
明相同性别的两人可以结婚，这是不能公投排除的权利的，所以中选会才会召开
听证会，并要求提案人修改补正，并不得抵触释字478号 。陈主委进一步解释说
，《宪法》保障同志的“婚姻自由”，在立法上必须跟异性恋婚姻一样，以达成
释字748号所称的“平等保护”。
至于补正后的公投提案，依照陈主委的解释，已经不再是反同团体一开始所称的
“婚姻定义公投”，也不是同志团体所认知的“反同婚公投”，而是同性婚姻合
法化的立法形式的公投。反同团体在补正后，将题目修改为“你是否同意民法婚
姻规定应限定在一男一女的结合”，并在补正的理由书中承认《宪法》保障同志
公民的“婚姻自由”，中选会才准予通过。
◆同婚立法形式的公投
根据中选会主委的说明，释宪后大法官主张同志可以合法结婚，但没有要求法律
形式上要怎么修订，让同志可以登记结婚。反同团体提出的公投案仅能约束立法
形式到底是修民法，或是在民法之外另外立法保障同性婚姻。不论公投结果如何
，不论立法方式为何，最终都要达到《宪法》保障同志的“婚姻自由”和“平等
权”。
因此，就算反同团体的公投提案都通过，也只能限制立法机关不在民法当中承认
同性婚姻，但在民法之外，立法机关仍必须立法保障同性伴侣的“婚姻自由”，
而且保障内容必须和异性恋婚姻一样，达到释字748号所称“婚姻自由之平等保
护”。举例来说，可以在民法之外另订同性婚姻法，或像南非一样，另立民事结
合法案（Civil Unions Bil），一并承认同性恋和异性恋的婚姻和伴侣结合。
因此，中选会才会在网站上说明这些提案“不是同婚公投”；更重要的是，“不
管最后公投结果为何，相同性别者依大法官解释，明年5月1日一定可以结婚”。
◆婚姻自由之平等保护
在中选会通过三个反同公投提案后，反同团体的律师还继续投书媒体，宣称这是
“婚姻定义公投”，陈主委认为这跟提案人的补正说明并不相符。然而，反同团
体也并不同意陈主委的见解，并提出严正抗议。为了确认双方的说法，我比对中
选会给提案人的补正通知函，发现中选会的确有要求提案人厘清争议，要求提案
不得排除《宪法》保障同志的“婚姻自由”。
在反同团体的后续补正理由书当中，尽管有很多叙述、论点我都极不同意，但提
案人有引用大法官释字748号，肯认政府必须保障同志公民，达成释宪文所称“
婚姻自由之平等保护”。在第一案的补正理由书第二点，提案人也明确表示：“
本公投案不排除同性二人依其他法律规定行使释字第748号所称之‘婚姻自由’
”。
我认为双边真正的争议点，在于反同团体一厢情愿地认为释字748号保障同志的
“婚姻自由”，在法律上未必要以“婚姻”之名达成。在反同团体的提案理由书
当中，只有引用到释宪文的时候，才会提及“婚姻自由”。在他们主观的叙述中
，只要谈到同志成家，一律避免称为“婚姻”，而改用同性“伴侣”或同性“结
合”代称。在他们的逻辑里， 法律上仍然可以明确排除“同性婚姻” ，只要有
立法承认同性伴侣“成立具有亲密性及排他性之永久结合关系”，就算达到释字
748号所称的“婚姻自由”和“平等保护”。
然而，对中选会来说，释字748号要求达到“婚姻自由之平等保护”，大法官的
用字是“婚姻”自由，所以公投不能排除同性婚姻合法化，否则就是违宪。所以
，中选会认为不能通过违宪的反同婚公投，至于他们已经通过的公投提案，经理
修改补正，已经“不是同婚公投”。补正后的公投提案，其实只是立法形式的公
投，其投票结果在法律上没有反同婚的效果。因此，从中选会的角度来说，反同
团体一再宣传他们公投是婚姻定义公投，是用错误的资讯宣传连署，亦有违反公
投法的疑虑。
◆大法官强调“婚姻”自由与平等权
回过头来说，综观释字748号整个文件，两大核心是婚姻自由和平等权。大法官
一共提到18次‘婚姻’自由，整个释宪的主题是“婚姻”、大法官用字是“婚姻
”，结论也是基于平等权，主张同志有“婚姻”自由。大法官强调：“同性性倾
向者与异性性倾向者间并无二致，均应受 〈《宪法》〉 第22条婚姻自由之保障
。”尽管大法官释宪的确保留了“立法形成空间”，但这个空间不该超译为同性
“婚姻”可以用歧视性的同性“伴侣”专法取代。 既然大法官讲的是“婚姻自
由”和“平等保护”，就不该是排斥性、歧视性的同性伴侣专法。
或许还是会有反同人士认为，将法律上的婚姻完全限定为一男一女，然后另立同
性伴侣专法，同样可以达成释字748号所称“婚姻自由之平等保护”。在此，我
要反过来提供一组假设性的立法状况，作为思考对照：如果民法只承认同性婚姻
，至于异性恋只能用“异性伴侣专法”，这会符合释宪所称“婚姻自由之平等保
护”吗？因为性倾向的差异，前者使用婚姻法，后者使用伴侣专法，这样的隔离
立法真的是“平等”吗？
◆厘清争议，移请释宪
最后，关于中选会与反同团体之间的争议，我认为双方有必要尽速厘清问题，避
免引发更多法律与宪政秩序争议。如果中选会认定他们通过的公投提案不是违宪
的反同婚公投，对于反同团体一再宣传他们的公投提案是“婚姻定义公投”，就
应该提出纠正，甚至暂时撤回通过公投提案的决议，厘清相关问题。对于有违宪
疑虑的公投提案，中选会甚至应该要求提案人暂停连署程序，将案件移请释宪，
避免引发更大的宪政秩序问题。