P性结婚登记诉讼，胜负各半？
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106年10月14日
简松柏／台南高分院公设辩护人
《同性伴侣求即刻登记结婚败诉，理由是这个》一文报导：“……主张户政事务所应依大法官释字第748号解释意旨，立即让同性伴侣登记结婚，其中审理进度最快的林０立、方０案，台北高等行政法院今（12日）判决撤销户政事务所不准登记结婚的处分，但也驳回同性伴侣希望立即登记的诉求……。”台北高等行政法院的判决，既说户政事务所不准登记结婚的处分不对，又不同意同性伴侣立即登记结婚，这到底是怎么一回事？
一、104年度诉字第83号判决新闻稿摘要
本于“106年5月24日司法院释字第748号解释，认民法以‘一男一女’以终生共同生活为目的的结合关系，而未使相同性别二人得为经营共同生活之目的之结合关系，违反宪法平等权而违宪。”台北高等行政法104年度诉字第83号判决要旨：
1.原告（方、林）胜诉部分：
“被告原处分驳回原告同性结婚之申请理由为：民法上合法之婚姻为‘一男一女’结合，并以终生共同生活为目的，而同性婚姻非民法上之合法婚姻，故驳回声请；而原处分所持理由经司法院释字第748号解释认违宪而违法，故本件原处分应予撤销。”
2.被告（台北市中正区户政事务所……）胜诉部分：
“……同性别之婚姻制度法律尚未立法订定或修订，行政法院在无明文立法之情事下，无从命被告等行政机关为如原告声明第二项（命被告准原告同性结婚登记）之处分。”“‘两年内修法之义务’为立法机关权责，纵有立法漏洞，尚非司法机关之法院可得于本案越权迳为填补处理……。”依据台北高等行政法104年度诉字第83号判决新闻稿，这一件同性结婚登记的行政诉讼，看起来是胜负各半（只是：户政事务所不能依现行民法驳回登记声请，也无须核准，那目前户政事务所该如何办理？难道是收件，然后让登记请求事件躺在柜子里，等到修法完成或二年期间届满时再说ꄊH）
二、释字第748号解释
司法院于106年5月24日所公布大法官会议释字第748号解释：“民法第四编亲属第二章婚姻规定，未使相同性别二人，得为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系，于此范围内，与宪法第二十二条保障人民婚姻自由及第七条保障人民平等权之意旨有违。有关机关应于本解释公布之日起二年内，依本解释意旨完成相关法律之修正或制定。至于以何种形式达成婚姻自由之平等保护，属立法形成之范围。逾期未完成相关法律之修正或制定者，相同性别二人为成立上开永久结合关系，得依上开婚姻章规定，持二人以上证人签名之书面，向户政机关办理结婚登뀊O。”这解释的文义是：
1.同性别二人所缔结的婚姻，也是受宪法保障的婚姻，所以《民法》第四编（亲属篇）第二章现行不包含同性别二人所缔结婚姻的婚姻相关规定，违反宪法第二十二条、第七条规范意旨。
2.违宪的部分要如何修正法律或制定法律（包括所涉及的其他法律，这相关法律甚多），尊重“立法权”，由负责的行政机关研究、汇整、提出具体法律草案于立法院，遵循立法程序，在本解释公布后二年内完成。
3.若未于两年内完成同性别二人缔结婚姻法律的修正或制定，“相同性别二人……得依上开婚姻章规定，持二人以上证人签名之书面，向户政机关办理结婚登记。”（简单地说，若是两年内未完成立法，本号解释就是相同性别二人可以成立合法婚姻、户政事务所必须接受登记声请的法源依据；又依据《民法》第九八二条规定：‘结婚应以书面为之，有二人以上证人之签名，并应由双方当事人向户政机关为结婚之登记。’双方当事人向户政机关为结婚登记，是结婚的生效要件。）
三、本号解释何以可以成为相同性别二人结婚的法源依据？
大法官会议释字第748号解释为什么可以决定“逾期未完成相关法律之修正或制定者，相同性别二人为成立上开永久结合关系，得依上开婚姻章规定，持二人以上证人签名之书面，向户政机关办理结婚登记”？这段解释文在解释公布之后其实也被骂的很惨，是大法官会议越权了吗？
1.大法官会议到底有没有侵犯立法权？释字第748号解释理由书里明确记载：“至以何种形式（例如修正婚姻章、于民法亲属编另立专章、制定特别法或其他形式），使相同性别二人，得为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系，达成婚姻自由之平等保护，属立法形成之范围。”难道这段“……属立法形成之范围”是说著玩的？大法官会议怎么会自己违背自己的说法，竟然有上面这未经立法即可登记结婚的解释？
2.让我们来看看大法官会议先前的两个解释：
a.民国103年5月16日公布的释字第720号解释：“羁押法第六条及同法施行细则第十四条第一项之规定，不许受羁押被告向法院提起诉讼请求救济之部分，业经本院释字第六五三号解释，以其与宪法第十六条保障人民诉讼权之意旨有违，宣告相关机关至迟应于解释公布之日起二年内，依解释意旨，检讨修正羁押法及相关法规，就受羁押被告及时有效救济之诉讼制度，订定适当之规范在案。‘在相关法规修正公布前，受羁押被告对有关机关之申诉决定不服者，应许其准用刑事诉讼法第四百十六条等有关准抗告之规定，向裁定羁押之法院请求救济。’本院释字第六五三号解释应ꐊ弩犮R。”
b.民国105年11月11日公布的释字第741号解释：“‘凡本院曾就人民声请解释宪法，宣告声请人据以声请之确定终局裁判所适用之法令，于一定期限后失效者，各该解释之声请人均得就其原因案件据以请求再审或其他救济，检察总长亦得据以提起非常上诉，以保障释宪声请人之权益。’本院释字第七二五号解释前所为定期失效解释之原因案件亦有其适用。本院释字第七二五号解释应予补充。”
3.请注意本文特别‘……’内的文字，被宣告违宪的法律，在循法定程序修正（含增订）或失效之前，大法官会议在解释文里已经“谕知”（指示）现有案件该如何办里、可如何办理，而不受这违宪的法律所拘束。从这两号解释来看，释字第748号解释上面这未经立法即可登记结婚的解释，显然已经是大法官会议的一贯见解。
4.从前面这两号解释来看，释字第748号解释上面这未经立法即可登记结婚的解释，是大法官会议的一贯解释，这一贯的解释到底有没有法源依据？答案是：有的。而且，这法源依据是经过立法院所制定的法律，即《司法院大法官审理案件法》第十七条第二项规定：“大法官所为之解释，得谕知有关机关执行，并得确定执行之种类及方法。”
结语：
1.依据台北高等行政法院104年度诉字第83号判决闻稿，本件关于同性伴侣结婚登记的诉讼，原告、被告似乎是胜负各半；但判决的实际效果，其实等同于原告二人完全败诉，因为：法院的判决，不是命被告机关核准同性别之原告二人为结婚登记的结果，就等同于否定原告二人现在可以“结婚”，这样一来，原处分的撤销，对原告二人来说，并无实益。
2.不命被告核准原告二人为结婚登记，这部分的判决仍然合乎释字第748号解释，因为这解释的谕知，是“逾期未完成相关法律之修正或制定者……”；不是得立即为结婚登记。
3.释字第748号解释之末，如果没有附加“逾期未完成相关法律之修正或制定者，相同性别二人为成立上开永久结合关系，得依上开婚姻章规定，持二人以上证人签名之书面，向户政机关办理结婚登记”这段谕知，我们知道释字第748号解释将极有可能长期成为没有实际效用的具文（基于民意．……等因素，可以预想行政机关、立法院未必会如期在二年之内完成相关立法）；为了避免这解释成为具文，大法官会议于是有这末段的谕知。