※ [本文转录自 lesbian 看板 #1Pa4Xe8L ]
作者: lescholar (lescholar) 看板: lesbian
标题: Re: [平权] 户政拒同婚登记 法官宣告：违法违宪
时间: Sun Aug 13 20:38:59 2017
在大法官给的两年期限到之前，同性伴侣要求登记，行政机关该不该准许? 假如行政机
关拒绝登记，同性伴侣提起行政诉讼，法院应该如何判决?
这个问题希望让大家讨论，来抛砖引玉一下。
很多人以为在两年期限届至前，禁止同性婚姻登记并不违宪，人民没有宪法上的权利请求
登记，这是错误的。依据大法官释字第725号解释:“本院宣告违宪之法令定期失效者，系
基于对相关机关调整规范权限之尊重，并考量解释客体之性质、影响层面及修改法令所须
时程等因素，避免因违宪法令立即失效，造成法规真空状态或法秩序骤然发生重大之冲击
，并为促使主管机关审慎周延立法，以符合本院解释意旨，然并不影响本院宣告法令违宪
之本质。”
因此，大法官给了两年修法期限，并不但表示禁止同性婚姻登记在两年后才违宪。
那所以现在到底可不可以直接依据释字748号解释直接要求登记结婚呢?
根据释字第741号解释:“本院解释宪法宣告法令违宪并应失效者，使声请人得依据该解释
请求再审或由检察总长提起非常上诉等法定程序，以对其原因案件循求个案救济，系在保
障声请人之权益，并肯定其对维护宪法之贡献，原不因本院宣告违宪之法令立即失效或定
期失效，而有不同。系争解释本于此旨，宣示确定终局裁判所适用之法令定期失效者，声
请人即得据以就声请释宪之原因案件请求再审等救济。”
所以其实释宪声请人本身，即祁家威本人在没修法前就可以用释字748号解释就原本的行
政诉讼判决声请再审(行政诉讼法第273条第2项)，行政法院应受理，并据此判决行政机关
应让其登记结婚的。这是为了奖励释宪声请人的贡献(赢了释宪，却还是输了诉讼，那谁
要释宪呢)，所以只有祁家威本人才可以声请再审，其他同性伴侣，哪怕正在诉讼中，也
不可以据此声请再审。我目前则没有听说祁家威先生有提起再审(至于为什么我就不知道
了)，依据行政诉讼法第276条第3项，他必须在解释公布当日起算30日内提起再审，所以
他也过了再审期间。
不能依据释字提起再审，不代表就不可以循其他管道获得法律救济。到底在修法前，被限
期宣告失效的法律，法院可不可以认定其违宪而拒绝适用? 我承认这个问题是有争议的
，但我倾向于法院可以依释字判决命行政机关受理当事人之同性婚姻登记，理由如下:
大法官就法律是否违宪之解释，跟宪法有同等效力，法律及命令均不可与之牴触，所以大
法官解释本身就是一种法源。又如前述，定期失效之法令在期限未届至前，仍并不影响其
违宪之本质。
有人认为法院没有资格叫行政机关要做什么，所以本案同性伴侣起诉要求登记结婚没道理
。这也是错误的。一般人有这种想法也不奇怪，因为比较少人接触行政诉讼，而且胜诉的
很少。
固然行政机关享有裁量权，原则上不受法院审查，但当行政机关违法违宪、滥用裁量权的
时候，人民可以提起行政诉讼，法院可以撤销或变更原处分。依据行政诉讼法第216条规
定:撤销或变更原处分或决定之判决，就其事件有拘束各关系机关之效力。机关须重为处
分或决定者，应依判决意旨为之。如系指摘机关适用法律之见解有违误时，该机关即应受
判决之拘束，不得为相左或歧异之决定或处分。只是法院不可以直接代行政机关为行政处
分而已。
有人说:现在就是没这个法律，是要怎么登记?
依照这种思维，法律没规定，人民就没这个权利。我认为这种权利是没有意义的，因为这
样讲法律永远都不可能侵犯人民的权利。应该是:既然属于权利，就必须拿出合法合宪的
理由，才能限制它。当同性婚姻已被大法官认定是宪法上的权利的时候(不是单纯的利益)
，你凭什么限制它?
一般的法官在审判时，认为命令违法违宪时，本来就有权力拒绝适用，据此作出判决。但
对于法律(立法院三读通过的法律)不行，因为法官没有权力认定法律违宪。我认为这是避
免各个法院对法律是否违宪有不同之见解，但既然大法官已就此做出统一解释，法院应该
可以认定拒绝同性登记违宪，判决行政机关应让其登记。
又依照行政诉讼法第178-1条规定，行政法院就其受理事件，对所适用之法律，确信有牴
触宪法之疑义时，得声请司法院大法官解释。在这之间，法院并应停止诉讼程序。
假如行政法院不能迳依据释宪结果用在所受理之案件上，那行政诉讼法干嘛规定可以释宪
? 徒增法院负担和当事人困惑? 释宪释来做身体运动的吗?
另一个问题在于，我认为释字748号并不是宣告法律定期失效，不是宣告民法违宪，它是
宣告民法没有保障同性婚姻的这种状态违宪。我赞同前大法官苏永钦的见解，许多人认为
大法官宣告民法违宪是错误的。所以释字第725号、释字第741号解释是否可用在不是宣告
法律定期失效的解释上，是有那么一点点疑问的。
但不管如何，此类判决不管胜诉败诉，都仅有个案的效力，非诉讼当事人不可比照办理要
求登记。就算这个法院认定可以，其见解也不拘束其他同级法院，不代表别间法院也必定
会赞同。故立法院应尽速通过修法，方为正本清源之道。
小结
1.大法官给了两年修法期限，并不表示禁止同性婚姻登记现在不违宪。
2.在立法院未修法前，行政机关主动受理同性婚姻登记，未违反法律保留原则，合法合宪
。
3.未修法前，法官审判时可否援用释字判决命行政机关受理当事人之同性婚姻登记? 此
有疑问，我认为依据行政诉讼法178-1条，法院应该判准允登记。但无论如何，此类判决
仅有个案效力，非诉讼当事人不可比照办理要求登记，故立法院应尽速通过修法。