八位检察官法官：合宪的专法，你在哪里？
联名投书作者：郑子薇检察官、王晴怡检察官、孙健智法官、官怡臻法官、时玮辰法官、
陈布衣法官、施家荣检察官、陈映妏检察官
http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20170531/1129145/
在同性婚姻合法化的争议当中，“立专法”常常被当成一种折衷选项（如果不是赤裸裸的
妥协），即使在释字第748号解释公布之后，专法的支持者还是认为，解释文里的“至于
以何种形式达成婚姻自由之平等保护，属立法形成之范围”，仍然保留立专法的空间。然
而，这句话精确的解读是：无论立法机关所修订的法律形式，均须赋予同性伴侣“婚姻自
由之平等保护”，才符合该号解释之意旨。
基于婚姻而享有权利、负担义务的人，法律上多以“配偶”称呼。“伴侣”跟“配偶”不
只是称呼的差异，更是法律地位的差异。释字第748号解释也强调如逾期未完成修法同性
婚姻直接发生法律上“配偶”关系之效力。现行法只保障“配偶”权益，却没能容纳同性
伴侣的规定，在司法实务上常见的有：
（一）于刑事诉讼程序，不是配偶的同性伴侣，无法为另一半提出独立告诉或上诉、声请
再审、声明异议，不得独立选任辩护人或担任辅佐人、无法主张利益冲突、无适用回避制
度、没有拒绝证言权。
（二）于民事诉讼程序中，同性伴侣也没有拒绝证言权、不适用回避制度，也没办法担任
伴侣的诉讼代理人。在司法实务上常见的车祸致死案件，《民法》上的精神慰抚金、《强
制汽车责任保险法》上的保险给付或特别补偿、《犯罪被害人保护法》上的遗属补偿金，
第一顺位的请求权人都是“配偶”，同性伴侣完全被排除在外，如果涉及国家赔偿，同性
伴侣更是求助无门。
（三）《安宁缓和医疗条例》规定，末期病人无签署意愿书且意识昏迷或无法清楚表达意
愿时，由包括“配偶”在内的最近亲属出具同意书代替之，不是配偶的同性伴侣，并非最
近亲属，也无从代替出具同意书。
（四）关于矫正事项，现行各监所的行政规则将受刑人分级，级别较高的受刑人，只限于
配偶、血亲及姻亲接见，而不是配偶的同性伴侣，就无法接见入狱之伴侣。甚至连声请易
科罚金，都仅限于受刑人之配偶、三亲等内血亲、二亲等内姻亲，才能代为声请。不是配
偶的同性伴侣，就无法代为声请。
（五）关于身后事，《检察机关与司法警察机关勘验尸伤应行注意事项》规定，尸体检验
或解剖后，相验尸体证明书应交由死者配偶或亲属收领殡葬，而不是配偶的同性伴侣，就
没有领取相验尸体证明书、收葬伴侣的权利。
然而，诉讼上的程序保障、意外或犯罪带来的痛苦、接见入狱的伴侣、陪着伴侣走完人生
最后一程的期盼，这些事情，不会因为伴侣为异性或同性而有不同，相关的权利义务，也
不该因此而有所差别，却可能因为专法的适用范围不足，而受到不合理的差别待遇。
如果专法所规范之权利义务，不如婚姻制度般完整，同性伴侣每遇到生活中窒碍难行的权
益困境，只能透过不断的争讼、宪法诉讼予以解决。以专法的支持者经常引述的德国为
例，德国在2001年通过《同性伴侣法》以后，16年间衍生超过10起的宪法诉讼，包括2009
年关于同性伴侣的社会保险、2013年同性伴侣收养小孩等案例。
此种将权利义务七折八扣、挂一漏万的立法方式，亦有违反儿童最佳利益之虞：在德国
《同性伴侣法》的架构下，同性伴侣无法如异性恋夫妻般共同收养小孩，因此必须由其中
一方以单身身分提出收养，数年后另一方才能声请收养同一名小孩（再一次进行同样的程
序），如此作法不仅程序耗费，而且毫无实益，在亲子关系尚未建立的空窗期内，小孩只
与其中一方有法律关系，另一方虽为实质照顾者，却常因法令限制而无法处理与小孩有关
的日常事务。德国联邦宪法法院法官Susanne Baer访台时就曾指出，既然已有德国《同性
伴侣法》的前车之鉴，我国没有迂回绕道的必要，毋宁宜直接了当地承认同性婚姻。
如上所述，关于“配偶”的法律条文、所涉及的权利义务，多如牛毛，而且分属立法院不
同委员会。若逐一修法，显然耗时费工、毫无效率，更容易挂一漏万；所谓专法、专章，
如未全面适用关于“配偶”之规定，将造成无数法律漏洞，也无法通过平等权的考验；而
拒绝承认同性伴侣的配偶身分，却又开放同性伴侣准用“配偶”相关规定的做法，更是叠
床架屋。
最有效率且最能够达到“婚姻自由”之“平等保护”的立法方式，便是直接修正《民
法》，让同性伴侣能够一体适用《民法》及其他法律关于“配偶”的规定。如此一来，只
要修改《民法》，不用逐一修正上述诸多法律，就能做到。如果立法者制订的法律，使同
性伴侣的权利义务有别于异性伴侣，那么，说明为何在该特定情况下，必须做出差别待遇
的理由，就成了立法者责无旁贷的义务，也是全民检视我国立法品质的一颗试金石。