零、 前言
我其实在想，我究竟要以一个法律系学生的观点在写这个心得，还是身为一个拥有特殊性
倾向及性别认同的人做的心得记录？但世界上何以有公正不阿的人？你可以说我带着有色
眼镜进入法庭，但这毕竟是令人振奋的事情，为什么不抢抢看呢？
以下内容是以宪法法庭(X)、研讨会(O)的观点在讨论。
你知道我进去被搜身被搜包包吗？过海关都没那么严格。
一、 案例争点以及适用法律之疑义？
(一)、 台北市政府
字号：会台字第12771号。
就民法第四编亲属编第二章婚姻相关制度依内政部101年5月21日台内户字第1010195153号
函转法务部101年5月14日法律字第10103103830号函排除同性婚姻有违反宪法第7条、第22
条、第23条之疑虑，依司法院大法官审理案件法第7条第一项第二款 声请解释。
(二)、 祁家威
字号：会台字第12674号。
就最高行政法院103年度判字第521号确定终局判决适用之民法第972、973、980、982条认
为有牴触宪法第7条、第22条、第23条、宪法增修条文第10条第6项之虞。
(三)、 司法院大法官争点意旨
1. 民法第4编亲属第2章婚姻规定是否容许同性别二人结婚？
2. 答案如为否定，是否违反宪法第22条所保障婚姻自由之规定？
3. 又是否违反宪法第7条保障平等权之意旨？
4. 如立法创设非婚姻之其他制度（例如同性伴侣），是否符合宪法第7条保障平等权
以及第22条保障婚姻自由之意旨？
二、本次辩论(又以大法官与鉴定人间)之争点
汤德宗大法官的问题很无聊(X，但好像又很重要。
黄虹霞的更烂，
许志雄、詹森林、黄昭元等三位大法官问得比较有料
争点一，婚姻
究竟婚姻是否属宪法第二十二条保障之概括基本权，也即婚姻权。
还是婚姻系一种制度，宪法第二十二条所要保障者为人选择进入制度之自由？(李教授惠
宗主张)
争点二，婚姻是否仅限异性二人？
就体系解释而言，民法婚姻尚难称非属为异性婚姻。
然就文字反面解释而言，亦未排除同性之婚姻结合。
唯实务操作与法务部函释均以一夫一妻为限。
争点三，婚姻是否可与家庭切割？也即结婚与家庭是两回事。
我个人认为是两回事，称家者，谓以永久共同生活为目的而同居之亲属团体。(民法1122
条)。
两人结婚是否就成为家庭？不无疑义。
顶客族是否为家庭？
隔代教养是否为家庭？
家庭百百种，自难认其结婚即是为了成家生子传宗接代者，本人以为婚姻系身分法契约而
已。
争点四，另外创设制度是否违反平等权？
如果另外创设之制度为伴侣，且伴侣所提供/保障之权利<异性婚姻者，不无违宪可能。
如果另外创设之制度为伴侣，且伴侣所提供/保障之权利约等于异性婚姻者，显无必要？
是否应特别设立专法，消弭非异性婚姻之歧视？容有疑义。
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接下来写一点有关大法官跟鉴定人之间讨论的内容。
汤大法官德宗提问
有关民主正当性与违宪审查机制之间的权力分立的问题，不是我会放在甲板讨论的内容。
今天提纲之所以把第7跟第22条列出来我相信是有相当共识的，这案子本身牵涉到有无违
反平等跟 22 条保障的某一种权利。刚刚法务部邱部长您的口头报告中你说，你们的主张
是同性结婚不应该属于 22 条所保障的婚姻权或婚姻自由范畴，而应该是 22 条所保障的
家庭权范畴。但 22 条前提是宪法没有列举的权利，宪法也没有讲到婚姻和家庭且但是
22 条有一个前提，凡是没有列举且不妨碍社会秩序公共利益者才可以受宪法保障，想请
问邱部长两个你都认为是 22 条为何婚姻自由权妨害社会秩序跟公共利益、为什么 22 条
家庭权就没有妨害社会秩序和公共利益呢?一个有一个没有?因为来源基础是相同的。
宪法第22条的概括基本权前提是不妨害社会秩序跟公共利益才被宪法承认与保护。
法务部代表人邱太三部长回答
对于异性婚姻跟同性婚姻如果都是以宪法二十二条的规定，是否有妨害秩序上、认定上的
不同，事实上法务部认为如果这两者都是属于宪法二十二条的范畴。那基本上他们都不能
妨害社会秩序或违反公共利益，诚如我刚开始所提到的所谓的宪法明文列出的是第七条到
第二十一条，并没有所谓的婚姻保障的自由权利，而是透过大法官在历次的解释把婚姻自
由列入宪法第22条保障，这样的机制和权利从过去的社会的发展，民国19年制定民法到现
在显然这样的异性婚姻，一夫一妻的婚姻制度并未造成社会多大秩序的妨害反而很多相关
的社会秩序跟民法结合在一起的。如今天认为同性婚姻可以合法，但如何保障他的配偶权
在刑法239条只限定配偶与异性发生性行为才是通奸罪跟同性的就不构成。其他的在所谓
保障家庭的制度中也是出现中有配偶之人受到合诱的话，也是要合诱人跟他不同性别才构
成奸淫，不然只有猥亵。婚姻这样的机制不是只在民法探讨整个社会秩序都跟他环环相扣
的，这也是我们要提到的，两者都不应该妨害公共秩序。
邱太三部长基本上没有回答为什么婚姻跟家庭分别受不受22条保障。最后又说配套修法很
麻烦。
许大法官志雄提问
李教授的意思是不是先有婚姻制度才有婚姻？如果这样还有所谓的婚姻自由吗？或者是即
使有婚姻自由也只是自主决定进入法律的婚姻自由权利？如此一来婚姻自由，还能说是宪
法上的权利吗？
李惠宗教授回答
但若本土化宪法虽未保障婚姻，基于人格权保障应保障他可以选择跟谁结合的权利，这样
的制度下我们从客与立法者保障这两个人真诚地结合，法律无论如何中立都无法保障两个
人的婚姻会幸福，所以婚姻本身不是一个保障只是一个制度性的建构。我想大家都没争议
的是任何一个人可以选择跟另一个人结合，愿意厮守终生、愿意互相扶持组成共同体应该
获得保障。今天要处理的问题是不给同性恋者法律上的保障是违宪的，还是没给她婚姻保
障是违宪的我们难道没有选择权吗?
这就是我前面争点一提到的
李惠宗教授认为“婚姻”本身是一种法律建构出来的制度，用法律人的术语来讲叫做：“
身分法契约”，他认为同志可以自由进入婚姻，这才是宪法第22条所称的概括基本权。而
同志不能进入婚姻，并不是宪法层次应该讨论的，那应该是立法怠惰*1。
*1立法怠惰：立法者怠于立法，使人民权利收到侵害。
张文贞教授回答
宪法保障的婚姻权，不是婚姻制度所生的权利。如同许多曾经做过各国解释跟最高法院
。都有提到婚姻权跟婚姻自由是重要而根本的基本权利。是一个人经过人格自主与人格实
现，是婚姻永久的结合，是亲密、排他的结合。这跟人格自主和人格实现有关。跟其他宪
法保障的结社、家庭权利，还有跟其他的平等的人格权并不相同。独立的权利，不仰赖社
会变迁的家庭制度或婚姻制度依然存在。
而张文贞教授认为，婚姻本身就是一种权利，是受宪法第22条概括基本权所保障的内容。
并不单纯只是法律的制度。
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接下来是詹森林的部分，他的问题有点长，我帮各位翻译一下再附注上我的心得
詹森林大法官提问
我要问鉴定人李教授，你在报告书21页本案要严格审查标准，一般的状况如果严格审查，
被审查的法规通常都违宪。你采取严格审查标准，但是结果是不违反平等原则，除了你书
面的理由以外，如果你有口头补充请你补充，如果你的理由只有书面，我都拜读过了，就
不麻烦你。你在鉴定书21页说本案关乎同志人格发展的或个人幸福自由权，如果是这样为
什么你在结论为什么会认为伴侣制度可以符合同志的人格发展，而不是同志所希望的婚姻
？
第二个要问陈爱娥教授，你在鉴定书没有明确表示本案应该采怎么样的审查标准，可不可
以麻烦你清楚表达？第二你在意见书最后提到说德国生活伴侣法的经验不失为一个参考选
项，你也强调德国制似亦是在落实宪法第七条保障之可行手段你的‘似亦’，是不是没有
十分把握？你的意思是我们台湾跟德国这样就好了不用超越或是甚至是不得超越？另外如
果你认为我们无须超越、不得超越，有什么特别的理由吗？美国显然是超越德国的伴侣制
度，以 2015 年的判决来说，那为什么我们无须去模仿美国判决，这是我对陈爱娥教授的
请教。我同时想问两位陈教授和李教授的是，你们都主张交由立法机关决定就可以，这点
在美国2015年 Obergfell 那个至少是多数意见，他有提到我们翻成中文是：宪法确保的
自由包括个人的权利不被非法的政府权力行使而受到损害，请问李教授跟陈教授对于美国
至少是五位大法官是多数意见的看法有没有回应？
按，陈爱娥教授是典型完全继受留学国看法的学者，自然会觉得德国同性伴侣法可以整套
搬过来台湾好棒棒。
另外想问张文贞教授，您引用美国 Obergfell 裁判，可是他五比四，5:4 这样的裁判也
一直被批评，请问你对 5:4 有什么回应？这也是四位不同意见法官强力质疑的，特别是
对你应该有强烈冲击的 John Roberts 罗伯大法官说〝But do not celebrate the
Constitution. It had nothing to do with it.〞
不需要去庆祝或感谢宪法/宪政，他并没有起到任何(保护权利)作用
李惠宗教授这部分回答我个人觉得有点跳针，就不贴内容了。
陈爱娥教授回答
首先审查标准应该是严格审查标准或什么程度的审查标准，我要强调我在报告里面很清楚
的指出，这个美国联邦最高法院跟德国的论述模式，最大差异在于美国联邦最高法院直接
认定婚姻自由作为思考的出发点，就是个人权利保障作为思考的出发点。而在德国法制上
把婚姻理解成制度就必须就婚姻作为一种制度到底要如何理解出发来观察，事实上在报告
里面跟口头回应都有提到。
这里的意思是指，回到最上面写的争点一，到底该怎么看待婚姻这件事？
詹大法官提到的参酌德国已登记的生活伴侣法这样的选项，这个地方我的出发点是即使不
认同婚姻制度，它可以开放给同性的结合可是同性伴侣在社会上扮演诸多以往异性婚姻也
扮演的角色跟功能，同样的角色发挥同样的功能这个不可以无视而对。所以只要他发挥相
同功能就要给平等的保障，这也是德国联邦宪法法院历次在针对生活伴侣法跟异性婚姻配
偶之间的差别待遇所采取严格审查的立场。就是只要有相同社会功能要有相同保障，相关
的差异如果不足正当化的话要违宪审查。
扣掉德国制度好棒棒以外，最重要的是德国承认(?)异性婚姻跟同性伴侣有本质上的差异
，符合所谓实质差别待遇的理由。
张文贞教授回答
多数意见认为所保障的婚姻权跟婚姻自由应该要从宪法上来定义，从平等原则人格尊严、
宪法保障言论自由、隐私权、宪法保障结社自由、保障一个人寻求跟另一个人最亲密结合
的关系出发。不过四票的少数意见并不从这样来定义，是从另一个方向、从既有社会习俗
制度一夫一妻婚姻定义宪法上所保障的婚姻权。我想固然这是少数意见大法官立场，但这
里犯了一个谬误是宪法上权利内容不能透过法律上解释，现在要处理的正是法律没有保障
少数人平等的权利是否违宪，如果从法律的定义来定义宪法上的权利，既然没有给同性平
等婚姻权宪法上婚姻权也不应该包含同性性倾向的婚姻权的话，这里这样就犯了法律解释
宪法的谬误，也是为什么我认为 2015 年判决并不是民主多数与少数的冲突，而是事实上
必须要确认，在今天宪法上保障婚姻权跟婚姻自由的内涵到底是什么？这个内含是否应该
要不因任何的性倾向、性认同有所不同应该加以平等保障？美国联邦最高法院并不是只有
在 2015 年确认这件事，2013 年相关判决里头也有类似宣示。
补充。
三位鉴定人的意见都还是针对婚姻的本质下去做讨论，但如何形成心证，就看大法官了。
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黄昭元大法官询问
首先请教李教授，您在意见书 15 页提到，同性婚姻不属宪法二十二条保障范围，立法者
裁量选择同性伴侣法的保护是合宪措施，想进一步问的是，你的意思是假如立法者即使将
来承认透过法律承认同性婚姻，仍然不属宪法二十二条婚姻的保障？也就是关于同性不管
是伴侣或婚姻，都只是法律上的权利，而非宪法第二十二条或其他任何条文的权利？
请教陈爱娥教授，您在鉴定意见书第七至八页提到，德国把婚姻当成制度，透过定义制度
，其中可能重要的理由，您这里是归纳整理学者见解，可能关于把异性纳为婚姻的核心的
定义，只剩下生育的潜在可能。看起来我没有那么清楚看到您个人对这点的看法，您是否
赞成将生育潜在可能作为支持以异性别定义婚姻制度的核心要素的这样的理由？若是这样
，如何看待有些异性别客观不能生育的可能，从来被纳入且从未被质疑？
这个问题也涉及相关的，您是否也赞成，方法上的问题，要先定义婚姻，让司法权，但在
德国是由法院来定义，是宪法法院定义，而非国会决定，这跟你在鉴定书提到，你认为因
为有争议所以适合由国会形成，这之间会不会有冲突？法院跳出来你说法院不要....法院
要修改定义，你就说司法要自治，这是我如果没记错您刚刚的回应，同一件事反过来讲，
异性是否要继续为核心，这个共识也没有了，这个时候司法该怎么办？
李惠宗教授回答
我认为把婚姻跟家庭区分有点风险这样的风险是整个社会稳定的风险，当然不必受制于家
庭传统的概念，但这一点事实上存在着一种社会现象，若完全抛弃这种考虑我觉得这样的
立法会非常爆冲，就像是车辆暴冲一样危险性是在一般可以预见的范围之内。
李惠宗教授其实没有直接回答问题，他回答的问题变成婚姻跟家庭可否切割？如果可以切
割的话，那就会造成社会的冲击。我也猜测他认为差别待遇同性婚姻与异性婚姻为合法的
，因为不是宪法层次要讨论的问题。
陈爱娥教授回答
事实上关于到底该不该把生育的潜在可能异性婚姻的特性纳入到今天还是婚姻制度核心范
围之内，应该说是有争议的。我只是要提醒争议性还是很高，并不是当然的就只是以所谓
的相互支持负责可以来减轻，透过这样的相互紧密的关系可以减轻一些社会功能这是唯一
意见，我只是提醒两者可能的差异。正因为现在已经进行到有这样可能的差异，我才会鉴
请大法官要审慎以对，这部分有无矛盾，我想没有。
他认为生育功能应该做为考量点之一(但不是唯一)。
后面陈爱娥教授回答有点跳针，所以也不贴了。
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最后结论
根据司法院大法官案件审理法第二十四条第二项，司法院大法官应该在一个月内
公布宣判日期
翻译成中文就是必须在2017年4月24日以前公布“司法院大法官哪天要做成释字”
又大审法施行细则第二十六条，司法院大法官应该在指定日期后不得超过一个月内公布结
果。
翻译成中文就是最晚必须在2017年5月24日以前公布这一号解释。