李柏翰、杨贵智／“婚姻是什么”谁说了算？异性恋霸权与家庭权的转型正义
法律白话文 PLM 23 Nov, 2016 https://goo.gl/8ECeIT
当前台湾各种民生问题沸沸扬扬，那么多法案同时在进行，到底是什么让一票反对者不顾一切地只聚焦同性婚姻？ 摄影／杨万云
最近婚姻平／不平权硝烟再起，造谣、辟谣双方都积极动员，仿佛婚姻只有单一的定义和特定的形式值得被法律保障。因此作者希望一点一点去探讨“恐惧总和”的源头；在最后，也想告诉同婚支持者，其实众人怕的不是伦常秩序崩解，因为早在婚姻法制化之前，现今的父母子女关系早已建立。当所谓人伦悲剧发生时，之所以会被称为“悲剧”也是因为价值尚未崩坏。
众人担心的也不是繁衍后代的问题，因为只要想生孩子，不管有没有婚姻关系的存在，人们还是一直在生，而少子化的问题更多是因为农业社会现代化造成的压力，以致许多人无法负担越来越高的教养子女成本（有时甚至是政府的政策因素，以因应现代社会的变迁与人力需求下降）。
“家庭形式”的改变也不是重点，因为除了婚姻关系所形成的小家庭外，这个社会本来就存在许多其他可能性，像是隔代教养、三代同堂、教会生活、朋友同居等等，但“核心家庭”的关键地位也从未改变，而同性婚姻更是为了加强这个地位。
如同许多反对同婚者指出的，当下台湾纷纷扰扰，各种民生问题沸沸扬扬，那么多法案同时在进行，所以到底是什么让一票反对者不顾一切地只聚焦同性婚姻呢？说到底，其实是“异性恋”主宰台湾社会的权力（不是权利喔～），或称“异性恋霸权”（heterosexual hegemony），及主流异性恋者严正面临的失势焦虑（谁不想永远称王，right！）。
按照反对者的逻辑：婚姻建立家庭、家庭组成社会，因此婚姻、家庭、社会是三位一体的，在这个框架下，主导这三位一体的永续发展，是“文化”──不是基督文明、不是汉人伦常，而是两者共享的──异性恋主流文化。因此，非异性恋者（或异性恋中的非主流者）都应该摒除在外，否则将破坏社会的“永续发展”。
乍听之下，似乎很有道理，然而在追求社会的永续发展时，家庭扮演的角色（无论法律承认与否）都举足轻重，因为关乎个人认同、情感陪伴、沟通能力等养成，至于婚姻是否真如同婚反对者（甚或支持者）说得那么关键呢？姑且不谈更激进的“想像不家庭”，至少须先识破对婚姻的想像及其建构是如何制约了今天的对话。
按照婚姻平权反对者的逻辑此婚姻、家庭、社会是三位一体的，但主导这三位一体的永续发展，是“异性恋主流文化”。 摄影／徐兆玄
婚姻本质主义的谬误
对于许多反对同婚者，柯志明的《反同性婚姻法制化问答》提供了一个有趣却值得商榷的问题（或武器），柯志明及类似想法的人都断言：婚姻有其本质，即“以自然的方式”生养后代，建立在婚姻之上的家庭，以及建立在家庭之上的社会，都是以延续这个本质为目的。
反过来说，同性伴侣所形成的婚姻、家庭、社会关系都与该本质相悖。那么对如此主张的人来说，虽从平等权角度来说，同性伴侣关系或有保障之必要，但因与“本质”不合而偏离规范（perversion），因此应另开特殊制度为之。在这，所谓的平等，沦为法定权益上的形式平等，而非涉及尊严或正义的实质平等。
这个说法的问题在于：我们如何能断定“婚姻有本质？”若婚姻真如柯志明所称，是一项“关乎社会之存在、延续与秩序的公共制度（public institution）”，然而制度有其目的和变迁， 甚至消亡的可能。而事物的本质意味着不变、稳定、恒常， 因此若婚姻这个概念指涉的是一项制度，便不可能有所谓的本质。
就算婚姻有本质，又为何是“自然生育的可能性”？即便是一项自古以来与某事物“存在”相关之“现象”，并不必然构成该事物的本质。比如，男人普遍有阴茎，不等于阴茎是男人的本质；国家普遍获得他国承认，不必然表示他国承认是国格的本质；华人大多有祭祖的习惯，也不代表祭祖文化是华人的本质（再比如许多基督徒便不祭祖，其族裔也不会因此受到否认）。
或许我们能想到很多“未生育”或人工受孕的婚姻实例，而柯志明文中亦肯认“没有生育的异性婚姻”并不等于否定“婚姻作为保障生育儿女之制度的根本价值”，因为异性结合有自然生育的潜力，只是不一定能使其发生。
然而，就其主张似乎也只能观察出，真正具有本质的是“相异的生理性别”之于“生育”，而非“婚姻”；更精确来说，生育的本质是受精卵，甚至不一定与人的性别有关。
事实上，去年美国联邦最高法院的判决出来后，虽非采取“生儿育女说”，但其认定婚姻是为了体现“超越生死的一种爱”，其实也是一种婚姻本质主义（marriage essentialism），因为这个定义否定了许多并非出于爱（但仍是出于当事人同意）的婚姻，比如中国近来时兴的形式婚姻（男、女同性恋者之间的结合）。故无论受到法律保障与否，任何试图以某种“本质”来定义婚约当事人间的关系，都会有难以解释的例外。
许多反对同婚者都断言“婚姻有本质”，即“以自然的方式”生养后代，但问题在于我们如何能断定“婚姻有本质？” 摄影／杨万云
文化相对论的自我矛盾
论战中，许多人拿欧美中的正、反实证来讨论同性婚姻的好与坏，虽然有其参考价值，但许多人不禁问：“难道台湾一定要向欧美看齐吗？”当然，“欧洲人权法院（或美国联邦最高法院）的判决关我们什么事？”
但令人困惑的是，主张同性婚姻将对社会造成负面影响的，理由却大多出自法国La Manif Pour Tous或美国麻州的抗议影片，不禁令人怀疑本土派的文化相对论者（cultural relativists）的真正心意。试想若相对论为真，那么发生在世界各地的负面影响（若有的话），将不一定会发生在台湾，所以才更值得一试不是吗？
此外，文化相对论者也经常产生另一种矛盾。诚然，人权虽然普世，但主张和实践方式可能各地不同，难以一体适用，因此享有人权（entitlement）与实现人权（implementation）应分别来看──也就是说，各国政府应以不否认前者为前提，在实施措施上，得以参酌本土社会状况各自裁量和调整。
不过，许多人权学者也曾提醒过，文化相对论不应该被误用或滥用，而忽略特定文化社群中成员的异质性，否则将陷入“文化本质主义”而使得相对论自相矛盾，因为相对论的目的在确保多元并存。至于目前在台湾因反对同婚而崛起的文化相对论者，究竟是什么立场，其实很模糊而难以辨认。
就像许多反对同婚者拿来主张的2014年6月联合国人权理事会《保护家庭》（Protection of the family）第26/11号决议，以及2015年理事会再通过的《保护家庭：家庭对实现家庭成员适足生活水准权的贡献，尤其是在消除贫穷和实现可持续发展方面的作用》之第29/22号决议。两项决议都重申了“家庭是社会的自然基本单元，应得到社会和国家的保护”，可见保障所有人的家庭组成是具有国际人权的重要性的。
事实上，根据第29/22号决议，联合国人权高级专员提出了报告，阐释各国根据国际人权法相关规定所履行保护家庭义务的情况，报告中提到主管《国际公民与政治权利盟约》的人权委员会，早已肯认“家庭”这个概念每个国家都不迳相同（第24段），而经济、社会暨文化权利委员会更是要求各国政府特别保护弱势家庭、或家庭中的弱势成员，并多次敦请各国承认同性伴侣的法律地位（第27段）。如此重要的文件，可惜乏人问津。
除此之外，另外一个根本的问题是“婚姻到底是什么？”一来，在这场号称捍卫家庭的大乱斗中，这个问题越来越少人追问；二来，婚姻的法律与社会意义经常被混淆著讨论，却忽略了两者间存在的细微差别。
“婚姻到底是什么？”是在这场号称捍卫家庭的大乱斗中被忽略的问题。 摄影／林澔一
婚姻法制化为保障家庭权
结婚是组成家庭的方式，我国法律赋予婚姻制度性的保障，目的在保障并实现人民的家庭权，也就是说，在家庭成员的努力维护下，家庭的保全，才是法律需要介入且积极实现的共同善（common good），目的是为了避免来自国家或其他人的阻挠或破坏。
因此，我们才会看到许多法律赋予配偶特殊的地位与权利，以“给你个名份！”例如，配偶受到犯罪侵害，另一方可以独立提出刑事告诉、配偶被警察跟检察官抓走时，可以拒绝作出不利另一半的证言、配偶如果过世，另一半有继承权、另一方通奸时不仅可以请求损害赔偿，更能请求法院以通奸罪处罚（不过通奸罪的存在本身就有很多争议）、也可以在另一半生病时听取病情、代为医疗决策。
事实上，翻开民法，第982条规定：“结婚应以书面为之，有二人以上证人之签名，并应由双方当事人向户政机关为结婚之登记。”此外，第980规定了结婚的年龄限制，第983条规定的是近亲之间不能结婚。也就是说，整部民法并没有禁止同性结婚，也没有规定婚姻当事人限于一男一女。
但是法务部却在83年的一纸函释内，将民法规定限缩解释为婚姻是“以终生共同生活为目的之一男一女适法结合关系”。在法律没有明文限制之下，擅自排除同性恋者的家庭透过婚姻制度取得法律保护的机会，此作法有非常大的违宪疑虑。
2011年，曾有同性伴侣向台北高等行政法院提起行政诉讼，法院虽决定将此案声请大法官会议释宪。但原告却遭到网友做出死亡威胁，在安全考量下撤销告诉。长期争取婚姻平权的祁家威，于2014年的平安夜再度向法院请求声请释宪，而隔年，台北市政府民政局也针对异性婚姻的法令限制提出释宪。
除了利用司法系统抓错，立法院也将审议婚姻平权法案，直接在民法中加入第971-1条，明定“同性或异性之婚姻当事人，平等适用夫妻权利义务之规定。同性或异性配偶与其子女之关系，平等适用父母子女权利义务之规定……”，并将第972条的“婚约，应由‘男女’当事人自行订定。 ”改成“婚约，应由‘双方’当事人自行订定。 ”
此修法若能通过，未来民法就能平等地对待性倾向不同的人们，以实现自由与平等的精神。纵然婚姻法制化是出于历史或文化因素，成了保全家庭最简易的手段，但不可否认的是，若是因为法律的关系助长了婚姻（进而家庭）的本质主义，而排斥了其他人的家庭被保障的权利，该项法律制度就有一直被检讨的必要，以确保每个人的家庭权优先于任何法律制度。
若是因为法律的关系助长了婚姻的本质主义，排斥其他人的家庭被保障的权利，该项法律制度就有被检讨的必要。 摄影／林澔一
同性婚姻：一个转型正义的观点
最后，本文想要谈谈更多人在意的“父母子女关系”。父、母、子、女之间紧密的关系，或许确实汉人社会中核心的伦常秩序，但关乎伦常这种事，并非稳定不变且普世适用的，比如“手足”关系早已今非昔比、非汉人社会中的父母子女关系与汉人对“亲情”的想像也不一定相同；更别说汉人之间，不同家庭之中亦有多元的互动模式，无法一概而论。
然而，民法第三章仍然有以汉人为中心的思维，订定专章规范父母子女之间的关系。不过，维系人伦秩序的，从来都不是父母之间的婚姻关系或“亲生与否的事实”，而是养育、孝亲等价值，因而重点应摆于民法第1055条以降父母对子女的“保护教养义务”及第五章中各种亲属间之扶养义务。
亲生父母抛弃自己小孩，随后被没有血缘关系的夫妻收养并视如己出，难道要因为前者有血缘、后者无血缘，因此必须以前者作为更值得称颂的伦常秩序吗？能轻易看见的是，亲情间展现之无私的爱，才是这般价值所要维系的秩序，过度在意血缘关系，反而会得出荒谬的结论。
事实上，正是在特定形式的婚姻“法律制度化”后，次文化或事实上的婚姻或伴侣关系才被法律否定，从而影响社会观念，包括如仪式婚到登记婚的改变，也才迫使非法定的伴侣须寻求“被制度化”的法律保障。
换句话说，同性伴侣（或同居关系，或“事实上婚姻关系”）并非自始受到歧视的，而是自异性婚姻法制化后（至少从民国18年《民法》制定以来），关于“伴侣关系”的制度性歧视才被法律造成的。
因此，或许另一个可以思考的切面是，“同性婚姻法制化”应针对政府当年正当化汉本位异性恋霸权的“转型正义”观点来看，不只是当下、眼前的“分配正义”问题，而是回应历史上的一项不正义，反省这个举措是否造成社会中其他宗教、文化或形式的伴侣关系“未来的不正义”（或已发生却被视而不见），更是这场论战应注意而未注意的事情。
“同性婚姻法制化”应针对政府当年正当化汉本位异性恋霸权的“转型正义”观点来看，反省这个举措是否造成了社会中其他宗教、文化或伴侣关系的“不正义”。 摄影／欧新社
参考资料
Donnelly J, 'The Relative Universality of Human Rights' (2007) 29 Human Rights Quarterly 281.
文：杨贵智，法律白话文运动站长。
文：李柏翰，毕业于东吴法研所国际法组，正在英国University of Sussex从事博士研究，主要关注弱势群体健康的社会因素及相关国际人权法之议题。目前也是法律白话文的编辑之一。
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