首先,
每个刑法条文都有所要保护的利益,
这些需要保护的利益叫做“法益”,
法益可以是单纯的“利益”也可以是“权利”,
只有在法益受到侵害时,
国家才有权力处罚人。
人的性自主权是一个法益,
也就是刑法保护“我要不要做爱,我要和谁做爱”的权利,
用强暴、胁迫的方式,压制“要不要做、跟谁做的自由意思”就是强制性交
不管你今天几岁,都要有性自主意思被压制,才可以论强制性交。
但之前有个“白玫瑰运动”迫使最高法院做出一个决议
“只要受害人未满7岁,一律认为性自主意思被压制”
这是一个“举证”层面的减轻(并没有改变222条的性质,也与227条性质不同)
让只要跟未满七岁做爱的人一律受到加重强制性交的处罚。
反面来说,七岁以上就有“可能”具备“想做爱”的意思了,
当7-16岁的人想做爱也愿意跟对方做爱时,
就没有“性自主意思被压制”的情况,
所以不能论以强制性交。
此时还有刑法227条与未成年人性交、猥亵罪的介入,
因为没有性自主意思受到压制,
所以这条并没有在保护“性自主权”,
学者想来想去,
觉得只有“保护未成年身心健全发展的利益”才能合理化这条法律,
所以这条保护的法益和强制性交是不同的,
可以同时存在,也可以只存在一个,
强制性交一个13岁的人他将同时触犯“加重强制性交罪”与“与未成年人性交、猥亵罪”
(想像竞合)
与13岁的人两情相悦的做爱则只构成227条。
“未成年人身心健全发展”很重要,
但难道16岁以下的人做爱就会导致身心受创吗?
导致他身心受创的是“跟他做爱的人”还是“社会指责、歧视的眼光”?
如果是后者,凭什么动辄以7年以下、3年以上10年以下,等重罪相绳?
刑度直逼强制性交成年人3-10年 ;强制性交未满14岁者7年以上
就算认为要处罚,刑度也应该“大幅”下降才对。
大多数人担心的是未成年人“意愿”是否“真挚”“有效”
一并解释如下
1.若胁迫(构成要件同意尚不要求法益关联性,所以欺骗应不构成强制)可以构成222条
加重强制性交
2.若认为未成年人没有“同意是否做爱”的能力,既然无法益处分权限,同意无效,结果
是一律论以加重强制性交!!!!!亦非227适用范围。
3.若是教育、救济、保护、扶助等关系,利用权势或该关系的机会,使未成年人与其性交
有228条权势性交罪
4.227则是无论意愿、是否有特殊关系,一律论以相当于强制性交的刑度,这样法律也太
苛刻,也太粗糙吧?