原文太长，还是恕删，但遇到重要的会再引回来。
嗨大家好我又出现了（打完这段之后就断线好几次，我都怀疑是不是有邪恶势力介入了）
一方面是这种论证是我看过反同婚方（精确点说，是反对以“司法”支持同婚）论点最
完整、也是最终的论证，若台湾的反方能取其中精神的话，公共讨论的质量也许可以更
高。但另一方面就是，由于各国的法制度（权力分立、基本权利保障）都不尽相同，背
后的文化、历史也不一样，所以在以他山之石借鉴时，也要注意到什么是可以类比，什么
要有转化（所以我才说是取其精神），故以我对这个论证的思索拿出来抛砖（顺便赚p币)
希望可以让大家更加理解同性婚姻制度相关的论辩～
以下文可能长。
一、司法抗多数困境：
有收看我上一篇文的朋友（100356）可能就会注意到，这位大法官的论证核心，
其实就是非民选的“司法违宪审查”为什么可以宣告经由民选的立法者制定的法律违宪？
（用法律系的帅话，就是司法的抗多数决困境）。
在这篇文章的脉络，可以看到罗大法官（罗伯茨大法官啦XD）认为，一方面，多数法官宣
告的同性婚姻的“权利”在美国宪法先例中都没有根据，可以看到，在这里的论证是
非常“美国脉络”的，也就是聚焦在“正当法律程序”上，罗大法官认为多数意见在这里
超过了司法应有的界限，侵犯了应该是由“民主”决定的事（在他的论证里，就是何谓
婚姻本质，他在这里论述甚多。）
“
如果一个经历了所有人类可记载历史的社会制度都不能阻挡司法政策制定，那什么可以？
”
也就是说，在美国，之所以发生了司法侵夺应该交由民主决定的事项，是因为在美国宪
法上是否有保护同性婚姻的“权利”，是有争议的。我们似乎可以提供一个区分，也就是
权利跟政策。
而权利与政策两者的区分，可以仔细看看罗法官的说法：
“
多数法官的意见，刨去光鲜的外表，其实就是说正当程序条款给予了同性伴侣婚姻的根本
权利，因为这对他们和对社会都好。如果我是一个立法者，我也许会根据社会政策来考虑
此观点。但是作为一个法官，我认为多数法官的观点是不合宪的。
”
也就是说，罗法官认为宪法没有明确的对于同性恋基本权的保障（权利），进一步，要
给予这样的保障，应该要深究婚姻的本质，交由具有民主正当性的立法者决定（政策）
所以在这里，我提供的反对意见就是，我们应该要回归台湾的宪法脉络。
第一，台湾的宪法上有没有保护同性恋婚姻的权利？借由释字748，可以看出我国大法官
采取了“平等权”的论证（可以参照我的上一篇文），故在这里就跟美国的例子不同了
，也就是说，在台湾的宪法，同性恋是有权利受保护的，而不需落入政策范围（也就是
文章说的交由立法者（民意）决定，或者如原po所说的公投决定）
第二，可能有人会反对道：但平等权其实是指同性恋与异性恋有着平等的婚姻自由，
也就是说仍然需要婚姻自由是不是有保障到同性恋啊？这样的考虑是没错的，故看
释字748，大法官其实也稍稍讨论到了婚姻自由的内涵：
“
适婚人民而无配偶者，本有结婚自由，包含“是否结婚”暨“与何人结婚”之自由（本
院释字第362号解释参照）。该项自主决定攸关人格健全发展与人性尊严之维护，为重要
之基本权（a fundamental right），应受宪法第22条之保障。按相同性别二人为经营共
同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系，既不影响不同性别二人适用婚
姻章第1节至第5节有关订婚、结婚、婚姻普通效力、财产制及离婚等规定，亦未改变既有
异性婚姻所建构之社会秩序；且相同性别二人之婚姻自由，经法律正式承认后，更可与异
性婚姻共同成为稳定社会之磐石
”
在这段论述之下，同性恋之间的婚姻自由其实也就与异性恋一样，是在基本权保护的范围
内了
第三，所以到底什么罗法官说的，司法不应介入的空间（政策）？若我初步的意见，我
认为就是民法／专法的差别。而这也就同时牵涉到婚姻的内涵到底是什么、
应该维系的传统是什么，都应该在这个部分讨论。（所以在我国宪法脉络下，问题就
不是要不要让同性恋结婚，而是如何让他们结婚。）而本文更认为，若要讨论“传统”，
就更不能直接引用美国的论理了，“传统”并非一成不变，文化跟文化之间更有差异，
若认婚姻的本质都是一男一女，是不是忽略了“传统”的东方世界一夫多妻、甚至妻妾
的制度？婚姻的本质是不是应该是一种“承诺”的意义模式？一种执子之手与子偕老的
实现某种永久生活的制度？这都是后续的论辩。而本文在此也先不详述下去了
（毕竟要针对的只是民主与司法的关系）
二、民主的第二种想像：
我们可以看到，在罗法官的论证脉络下，民主是种多数决的、少数服从多数的制度，
乃至于延伸出不是由选民选出的司法制度可能会减损民主的考量。但本文在这里想提
供另一种民主想像，也就是伙伴式的民主。在这种民主制度下，重点并不在于少数服
从多数、一个民主的政治共同体应给所有公民提供平等的尊重与保护，使其得以选择
追求自己所欲追求之目标，在这种民主观下，可以避免了“多数决民主”未能平等
看待少数派成员的问题(司法作为抗多数的制度，反而是促进民主而不是抵销民主)
另一方面借由把个人权利嵌于民主概念本身（也就是说，政治共同体里的每个公民都
应受到国家的“平等”关怀，即罗法官所说的“宪法和同性婚姻完全无关”其实是错
误的，因为宪法权利与民主息息相关，而民主与权利都是相类似的概念，共同编织出
一种整体的图像。）
终于打完啦，感谢各位的阅读（超累）
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