※ 引述《absor (竹报平安)》之铭言：
: ※ 引述《peter555565 (peter555565)》之铭言：
: 非讨战，真心请教
: 1.十一条第五款实务上应如何认定
: 很多事情不是订个考核表就可以评定出你适不适任的
: 服务生动作太慢，厨师煮的菜不好吃，做事失败率比别人高
: 咖啡拉花拉得太丑之类林林总总
: 每个商家或行业都有自己重视的环节
: 有些员工做不到或做不好
: 可以做为解除"不适任员工"的理由吗
: 或者说，如何举证或认定呢
当然每个行业都有自己需要具备技能，
若雇主觉得你能力不够要以十一条第五款解雇，
是由他举证，至于举证方法，我看过用考绩分数低，
或是找同事当证人。而法院也会自己认定考绩的项目或是
分数有没有问题，并不是雇主说了就算，
例如水电工考绩项目有一项咖啡拉花，就很明显不合理吧~
每个行业要具备的能力，及劳工是否欠缺能力，
很难说出一个标准，可能要看个案会比较清楚囉。
: 2.如果企业想资遣员工，到底要如何资遣才是合法的
: 这又分两种情况
: a.员工能力不足
: 比如上面说的，员工确实做不到企业所要求的
: 经教育训练后纵有改进，也仍然表现达不到雇主要求
这一种在学理上称做"客观上不能胜任工作"，不可归责于劳工
: b.员工能力足够 但工作态度不佳
: 比如私下拉帮结派，霸凌同事，炫耀自己的男友是某某帮的
这一种则是"主观上不能胜任工作"，也可以说是可归责于劳工
: 我可以资遣掉这两种员工吗
两种都可以开除，只是路径不同
11条5款~劳工对于所担任之工作确不能胜任时
和 12条4款~违反劳动契约或工作规则，情节重大者
只看文义似乎意思差不多，但是如我前文所说，
依劳基法的体系解释，11条是用在不可归责于劳工的事由，
因此要有预告期及资遣费，而12条是惩戒，也就是处罚，
乃可归责于劳工，故而不用预告及资遣，可迳解雇之。
所以你举的客观上.主观上不能的分别就在于""可否归责于劳工""
因此分别跑11条和12条的程序
客观上不能:适当的帮助或协调>>>11条5款>>>>预告&给付资遣费
主观上不能:解雇最后手段性>>>12条4款>>>>>>直接解雇
: 3.依p版友指教去google，看到"最高法院九十九年度台上字第一三○九号民事判决"
: 他说"按劳基法第十一条第五款所谓“不能胜任工作”，不仅指劳工在客观上之学识
: 品行、工作能力、身心状况，不能胜任工作者而言，即劳工主观上“能为而不为”、“
: 可以做而无意愿做”之消极不作为情形，亦属之。雇主得否以劳工对于所担任之工作确
: 不能胜任为由，依劳基法第十一条第五款规定，预告终止与劳工间之雇佣契约，应综合
: 上开二者为考量，始符劳基法“保障劳工权益，加强劳雇关系，促进社会与经济发展”
: 之立法本旨。…按基于劳工工作权之保障及促进劳资关系和谐之理念，雇主解雇劳工固
: 属最后不得已之手段，但除法令另有规定或契约另有约定雇主解雇劳工，必先经劝导、
: 辅导及惩戒等程序外，祇须具备劳基法所定终止劳动契约之要件，即难认雇主终止劳动
: 契约之行为不生效力"
: 看起来像是我原本认知的，雇主确实可以以十一款五条直接资遣调员工阿
如我上述的，劳基法第十一条第五款应该是用在"客观上不能胜任工作"，
然而实务上在认定第十一条第五款时，如你所贴的判决，
除了考量客观能力外，兼采了劳工之主观事由，
我可以直接说法院搞错了，哈哈，当然不是我自己乱想，
是众多学者都有这样的批评，你真的很有兴趣的话可以参考:
林更盛，作为解雇事由之“劳工确不能胜任工作”，劳动法案例研究（一）。
刘志鹏，论劳工确不能胜任工作，劳动法理论与判决研究。
总而言之，法院在原本应该"纯客观"判断的第十一条第五款，
混入主观的判断，将会视个案情况而对劳工有好有坏，下分述之:
1.劳工之主观不能尚未达12条4款的"情节重大者"
如此一来，劳工原本不应该因轻微的主观不能而受解雇，
但雇主反而可以改用11条5款解雇之，
把劳工原本不受解雇的权利，"弱化"成解雇预告及请求资遣费，
这也是最被学者所诟病的地方。
2.劳工之主观不能已达12条4款的"情节重大者"
这时候雇主明明可以用12条4款直接解雇，却笨笨的用11条5款，
雇主反而多负担了预告解雇及给付资遣费的义务，
让原本该直接被解雇的劳工有了天外飞来的惊喜，似乎也不错。
不过明确以可否归责劳工区分11条.12条之适用
或是在11条5款如实务上客观为主兼采主观，
对于本文原原原po的案例结果都没有不同，
所以我直接忽略的这个争点，让你疑惑了，很抱歉~
: 4.一样是照p版友的关键字google，第一个网站(真的很抱歉我不会缩)
: http://elawer.pixnet.net/blog/post/30724840-%E8%A7%A3%E5%83%B1%
: E5%8B%9E%E5%B7%A5%E7%82%BA%E9%9B%87%E4%B8%BB%E7%B5%82%E6%AD%A2%
: E5%8B%9E%E5%8B%95%E5%A5%91%E7%B4%84%E3%80%8C%E6%9C%80%E5%BE%8C%
: E6%89%8B%E6%AE%B5%E6%80%A7%E3%80%8D
: 上面说"第12条之惩戒解雇始有解雇最后手段性之适用"，似乎也与p版友所言有出入
因为我按照学说上之以可否归责劳工区分后，认定原原原po的案例
是他有犯了错，所以该适用12条4款，所以我推文中直接请你
google"解雇最后手段性" 的确会让你误会，请让我补充清楚一点，
解雇最后手段性就是"能用其他较温和的手段惩处劳工时，
不可以直接用最严重的解雇"，温和的手段包括有记过.扣薪等等，
如我上文所述，12条之解雇才是"惩戒解雇"，11条根本不是惩戒手段，
所以只有12条之解雇有解雇最后手段性之适用。
然而，解雇最后手段性"背后的概念"也不能说完全不能适用在11条，
法理上有所谓"举重以明轻"，你想想，我犯了错被处罚，都要优先考虑
更温和的手段了，今天我并没有犯错，只是能力不足，难道雇主就不
用先采用解雇外的手段吗? 我想答案当然是要，
所以如11条4款~有减少劳工之必要，"又无适当工作可供安置时"，
让雇主负有一定程度的协助义务，
虽然11条5款并没有规定，但是学说上均肯定雇主有如此的义务，
总不能你明明学3分钟就可以学会的事，雇主不教你，
就可以直接以你能力不足解雇吧XD
最后，劳基法既然是为了保护劳工，在解释时绝不可能只依文义，
会考虑劳资双方的不平等及整个劳动法体系，
对劳工做出保护，所以表面上看起来好像有一点对雇主太严苛，
但其实也只是多少弥补了双方地位上的悬殊!