→ PTTHappy : 如果战时修法惩罚鼓吹本国投降敌国的言论 合宪吗?03/21 03:02
推 HenryLin123 : 动员戡乱都直接压宪法了，是在？03/21 03:05
那个，我们先讲理论再讲实务，先讲历史再讲未来。
首先我相信前几篇都有讲过，“法律只有在承平时期才有用”。
0. 动员戡乱时期临时条款的历史
理论上，动员戡乱时期临时条款的“第一次”是有民意基础下的状况以“修宪”的方式
跟着中华民国宪法差不多时间施行的。
但是第一次的动员戡乱时期临时条款效期只有2.5年。
这之中有司法院释字31号表示第一届中央民意代表可以无限期连任(1957年)。
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从这个点开始就会质疑是否合于民主正当性。
因为万年国会。
第二次的修正在1960年。第一任总统连任了一次，共12年，于是修正让总统无限连任。
这里就绝对有问题。
一直到1991~1996才解除这个没有民主正当性的问题。
所以要我说，我会说第一次的动员戡乱时期临时条款是“合宪的”，之后的都不是。
再来是未来。
与之相关的宪法、法律有：中华民国宪法(及其增修条文)、戒严法、陆海空军刑法。
根据宪法第39条，总统可以依宪法宣布戒严，跟依据增修条文第2条第3项可以发布紧急
命令。
戒严是发生交战，也就是我们提到的“战时”，因为行政反应快速的原因需要以行政权取
代正常国家机制。
紧急命令是“行政权”绕过“立法权”代替立法者立法并事后交由立法者追认。
无论是上面哪两种，总统宣布戒严或依行政院会议发布紧急命令，都要交由立法院以相对
多数追认。
而且在承认期间，立法院不得解散。
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我想把目光拉回来英国，讲点英国的背景
自1935选举后，经过上议院同意，英国延期一次选举，所以继续维持保守党多数的情况。
387/615。
英国虽然是下议院至上，但是上议院有保留一个权力，就是超过原定任期的时候要上议院
同意。
所以1935年选举的英国下议院一直到二战结束才改选。
不知道大家有没有看出来，这之中都有一个当下的承认机制。
各国法律都一样，紧急状态、戒严、宣战都要有国会的部分介入，以免行政暴冲。
这是权力分立下互相制衡的结果。
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把目光放回台湾。
1. 你的问题会是“言论自由被限制这件事”
首先，言论自由不是绝对权利，经过西欧(我知道大家很爱嫌)，跟大法官还有美国的发展
唯一的绝对权是生命权(生存权)，也就是当我们在比较涉及的基本权利哪个比较严重的时
候，把生命权放到天平的一边，另外一边马上就会飞到天上去。
那再来，我想你应该想问的是，言论自由跟思想自由的差异。
思想自由是，你可以在你内心怎么想都没关系，你想当大肚国王还是推翻政府都可以，
但仅止于想。
你说出来了，有载体有文字有声音，那就是“行为了”。
大法官说思想自由不得处分，不得改造思想(释字567、111宪判字第2号)。
但从来没有说言论自由不得处分，只是分为高低跟方式而已。
比如说事前审查(除了健康以外会违宪)，事后审查(你现在看到的状况)。
比如说禁止某些政治内容(高价值言论)，禁止色情内容(低价值言论)。
不论是不是战时，都可以处罚行为。
你当然可以在家抱着棉被心理想着要把基辅炸掉，跟你说你要把基辅炸掉这是两回事。
所以陆海空军刑法在战时(戒严时期)，也有适用，只是不是军事法院审判而已。
况且所有军事法院都裁掉了，之前放在国防部底下也违宪这件事没有去处理(也不值得处
理)。
2. 什么是军事审判，台湾的军事审判。
其实军事审判有两个层面的意义，适用军律(当然现在没有叫做“律”的法律)的实体内容
。
还有适用军事审判程序的程序内容。
实体事项就是比较严格，很容易踩到，而且刑度比较高。
程序事项就是比较宽松，很容易定罪，所以宪法禁止。
陆海空军刑法第2条，非现役军人于战时违反下列规定适用陆海空军刑法。
非现役军人于战时有下列情形之一者，亦适用本法之规定处罚：
一、犯第十六条之罪。
五、犯第七十二条之罪，致生军事上之不利益。
16条是以文字图画煽惑军人颠覆政府
72条是散布谣言
这两个会跟你讲的案子比较接近。
军事审判法第1条第3项就排除掉所有平民不受军事审判的规定了，所以只会有普通法院的
审判，那自然不会判的那么直接，那么重。
不过，根据军审法还有陆海空军刑法的规定，民兵被算在军人里面。
3. 那你说现在乌克兰限制电视台只能有一种声音放到台湾会违宪吗？
答案是，战时不会也无从宣告违宪。
战后会被追究。
本来战争就会限缩你的自由了，欧洲人权公约(俄罗斯刚被踢出去那个)，第15条都有写说
紧急状态可以限缩言论自由。
更何况是政府特许的广电自由，最多就是事后赔钱而已。
然后你跑去看广电三法还会有很多很好笑的条款。
无线电视跟广播规定
比如说政府宣传的内容不得少于节目的百分之50。
比如说娱乐节目要以发扬中华文化，阐扬伦理、民主、科学及富有教育意义之内容为准。
有线电视跟广播就没有这些规定。
OTT无法律规范w。
广电三法有一条很重要：节目内容不可以违法或者违背公序良俗。
所以现在有一部每几年就会经过更替的立法者修正还有总统公布的军法跟军事程序法，
他们都是法律，所以战时禁止为敌宣传，本来就是合法的。
不过我对于是否合宪我真的不晓得大法官会怎么说，但是请看第四点。
4. 理论之外
刚刚上面讲的都是理论，更多理论包含“什么样的权利可以在战时受到退缩，什么不行”
但通常没有人要去研究这个，因为没意义。
战时就是战时，就是有法律先靠法律，没法律就紧急应变。
战时不得为敌宣传这件事我也觉得合理，只是到什么程度，怎么样叫做为敌宣传，把所有
电视台拿来做政宣等等，有待(但我不期待)未来看到规定。
或许有人会说这没有军武，可是我觉得这蛮重要的。
如果真的台海发生战争，总统宣布戒严的时候，我相信立法院届时又会搞出一个类似于
武汉肺炎特别条例第7条这种霸王条款。
然而，生命比么都重要。一堆平民在死人的时候，你在那边讨论言论自由短时间内大家会
觉得你是神经病。
长时间我就不知道了(默)
5. 未来台海发生战争，是否会再产生一次万年国会跟万年总统？
释字261其实有点出来解决方式。
“可以选举的地方继续选，不能选举的地方就搞个全国不分区代表他们”
所以其实那34席不分区是包含代表中国的立法委员们。
乌克兰在2014之后的选举也是一样
被俄罗斯占领的地方是事实上不能选，所以就会列入乌克兰最高拉达的缺额。
我们今天做个很烂的比方，
今天金门连江两县被长期占领了，有两种解决方式：
1. 两席区域立委缺额留给其他县市，跟释字261一样继续由全国不分区代表他们。
2. 两席区域立委留白，立法委员事实上总额111席。
6. 最后
我这几天在这边讲的这些，其实我只想传达一件事
法律在承平时期才有用。
战时真的没办法管你那么多，但是假装是战时超过30年那是第二回事。
希望这篇有军武点Q
补充一个小知识，
大概在20年前法律系大学生学刑事诉讼法第一件事要学哪种案件归普通法院管。
现在都不用。
而且军法官都裁光的情况下，我认为如果真的战时应该会变成司法院的法官调去给军事
法院用。
但愿没有战争。