※ 引述《p54661205 (Pizza_hihi)》之铭言：
: ※ 引述《bigbowl ( Gathering Storm。)》之铭言：
: : 目前还未看到判决书
: : 不知道这个四年两个月
: : 是“贩卖二级”还是“持有二级”判的
: : 依照毒品危害防制条例
: : 贩卖二级毒品都是五年以上有期徒刑
: : 等判决书出来才能知道更清楚的状况…
: 法盲问一下
: 这案子不是警察在网络装成买家去买的吗
: 钓鱼执法是可以的喔
: 搞不好刘本来不想卖
: 被警察煽动到想卖
: 这样合理ㄇ?
<法律名词小解释—诱捕侦查-钓鱼?犯罪挑唆?>
撰文者：吴得宏（东海大学法律系）
一、 何谓“诱捕侦查”?
诱捕侦查是指侦查人员基于犯罪侦查之目的，自己或利用线民以诱骗第三人掉入陷阱而
犯罪，接着再以现行犯予以逮捕的侦查方法，于实务上又分为“钓鱼侦查”及“陷害教唆
”。
(一) 钓鱼侦查:指对于原本已经有犯罪或具有
犯罪故意之人，以设计引诱之方式迎合
其要求，使其暴露犯罪事证，再加以逮
捕或侦办者，又称之为“提供机会型之
诱捕侦查”。
(二) 陷害教唆:指行为人原本不具犯罪之故
意，纯因司法警察之设计教唆，使其萌
生犯意，进而实施罪构成要件之行为
者，又称之为“创造犯意型之诱捕侦
查、“犯罪挑唆”，警职法§3亦明文禁
止之。
二、 其合法性及其证据能力?
(一) 从“主观说”来看:
1. 钓鱼侦查为合法，因为其属于侦查
犯罪技巧的一环，并未违反宪法对
于基本人权之保障，且于公益之 维
护有其必要性，因而所蒐集之证据
资料，原则上非无证据能力。
2. 陷害教唆则为违法，因为其方式显
然造成基本权之干预且欠缺正当
性，已逾越侦查犯罪之必要程度，
于公益之维护并无意义，因此而取
得之证据资料，应排除其证据能
力。
(二) 从“客观说”来看:
此为学者所注重，认为规范国家的侦查
行为，须有其合法性界线为出发点，国
家之引诱行为不得逾越通常之引诱基
准，即便被诱捕者本身具犯罪倾向，如
逾越则属违法，即应佐以其他客观基准
判断，包括像是对原无嫌疑之人为挑
唆、对行为人施加过当压力、线民介入
(等同于国家自始将被诱捕者列为犯
嫌)。
(三) 于实务上而言:
通常以主观上行为人原先有无犯意为违
法判断，即依照主观说之论点。但如此
一来于程序上将使合法性控制侷限于相
当狭窄之范围(等同将犯罪挑唆之禁止窄
化为造意禁止)，然而纵有犯罪倾向之
人，也不因此成为法治国之化外之民。
一来，对原有犯罪倾向之人，根本不会
构成违法之犯罪挑唆；二来，于证明判
断上，使得有前科之人甚难主张犯罪挑
唆之抗辩，且无异于宣示警方得对有犯
罪倾向之人为挑唆手法。另外亦有学说
认为客观说之判断同实务之权衡理论，
于标准上 模糊空洞而致判断结果欠缺法
安定性保障。
三、 陷害教唆(犯罪挑唆)-挑唆者与被挑唆者
(一) 可否归责于国家
1.诱饵警探:基本上为国家自身的行为，
可归责。
2.诱饵线民:如为长期合作的卧底，基本
上可归责，若为其他线民，则以国家
对线民之支配程度观察，若置于直接
支配下则于个案中实处于国家机关手
足延伸之地位，其取证活动自属国家
追诉行为之一环并应受规范之约束，
而属违法取证，有适用依附性之使用
禁止。
(二) 法律效果之理论观点
1.从“实体法面向”来看
(1)挑唆者:客观欠缺法益侵害，主观欠
缺教唆既遂故意，故不成立教唆
犯。
(2)被挑唆者:
未遂说:被教唆之人虽有故意，但
因处于警方监控下而未达于既
遂。(实务所采)
减刑说:因犯罪不法内涵较低，故
构成重大减刑事由。
个人排除刑罚事由说:因国家而挑
起之犯罪，自始应排除国家刑罚
权之效力，即其根源实欠缺实体
可罚性，又称之为实体无罪说。
2.从“程序法面向”来看
此为诉讼障碍事由，国家违法挑唆
将使本案无法为实体判决。
国家刑罚权失效说:禁止国家自身矛
盾原则，因为不能一方面挑起犯罪
却又去追诉其行为，应下免诉(于法
理上为刑罚失效)或不受理判决(障
碍事由)。
证据使用禁止说:法院应禁止使用该
等证据，因不利事证皆归因于违法
取证行为，但并非均会导致证据禁
止，(实务所采，认为应依刑诉法第
158-4条为证据能力能有无之判
断。)
此可以参照林钰雄老师所提出的三阶段审
查基准说，首先视追诉机关有无恶意的违
法取证，如为否定，接着视使用该证据是
否会加深或扩大损害，如仍为否定，最后
依个案权衡判断。