https://bit.ly/3oWPZGx
最高法院，你说的算？你要确定neh？
根据最高法院审理110年度台上字第3266号汤景华杀人案件新闻稿：“依联合国人权事
务委员会在西元2018年对公政公约第6条做出第36号一般意见的拘束力解释，对应到我国
刑法架构，所谓最严重的罪行是指涉及直接（确定）故意杀人的犯行，间接（不确定）
故意杀人则不可以适用死刑。”
为了厘清英文intent/intention/intentional/intentionally的意思，半夜特别去找
出之前从亚马逊买的美国刑法二手教科书，当时，那本书从订购之后隔了好一段时间才
寄来，除了花好多天以及一些运费以外，地址还被是写中国的一省。（书目资料：Crim
inal Law Today (5th Edition) 5th edition by Schmalleger, Frank J., Hall, Dan
iel (2013) Paperback）
回到正题，根据书的内容，犯罪的主观要素分成普遍故意（general intent）以及特
定故意（specific intent）。并举例，如果行为人内心渴望犯罪结果发生，则有特定故
意；如果行为人是故意为行为但缺乏渴望结果发生的这个想法（例如：是为了让入侵者
配合不侵害自己的财产而拿斧头砍入侵者的脚），则属于普遍故意。
知道了两个种类的故意（intent）之后，现在我们要来与确定／不确定故意来做对应
。
根据美国的模范刑法典（Model Penal Code，MPC），将犯罪主观状态分成4种，分别
是：“蓄意”（purposeful）、“明知”（knowing）、“鲁莽”（reckless）以及“过
失”（negligence）。
书中并指出，MPC中的“蓄意”与普通法上的“特定意图”是相同的，从这句话可以推
论出：普遍故意最重落在MPC中的“明知”，或者也有可能落在“鲁莽”，而“过失”由
于明显差距太大，这里不考虑。
而MPC的“明知”，是指在知悉结果是很可能发生的主观状态下为行为，并且不要求行
为人对该结果发生的特别意图。由于我国第13条故意的类型没有再区别是否有使结果发
生的特定意图，因此可能相当于我国《刑法》第13条第1项“确定故意”或第2项“不确
定故意”。
至于下面一个等级的“鲁莽”，则是对于主观犯罪要素的“知”介于有与无之间的中
性状态（行为人没有希望事情发生，也没有希望事情不发生，在鲁莽的状态下行事），
大概就是我国“不确定故意”与“有认识过失”中间那条界线（在我国是非黑即白，在
美国是一种独立的主观状态）。
套用到本案中，如果根据最高法院新闻稿中采用的事实：“汤景华预见用火点燃停放
骑楼的机车，#极易 造成火势延烧到本案住宅及附近车辆，而且凌晨3 时左右，是一般
人熟睡时刻，本案住宅楼上住户 #会逃生不及，#而发生死亡的结果，也不违背其本意…
…”则应该是对应到MPC的“明知”。
承上所述，既然不确定故意落在MPC的“明知”与“鲁莽”之间，而本案行为人主观上
具有杀人罪的“明知”状态，那显然具备普遍故意（general intent）。这也与People
v. McDaniel（2011）案中提及：“A basic definition of general intent is the
intent to perform the criminal act or actus reus. If the defendant acts inte
ntionally but without the additional desire to bring about a certain result,
or do anything other than the criminal act itself, the defendant has acted
with general intent.”即使没有特定意图，仍使用“intentionally”的用语的情形相
符。因此回到第36号一般性意见第35点，本案符合intentional killing的要件，并非不
能宣告死刑。
虽然MPC中的“purposely”常被称为“intentionally”，但是个人认为，从第36号一
般性意见第35点的脉络及体系观察，“intentionally”只是要强调具备的故意状态，与
过失作区别，而无意排除“不确定故意”。
当然啦，以上很大篇幅是参酌英美法来解释。不过无论如何，最高法院要把没有在《
两公约》的条文上写的文字拿来判决，还要自己当老大自为改判被告烧死6人而历审都判
死刑的判决，连双重确认的机会都不想留，而且判了就会定谳、未来就算用非常上诉或
再审也不能判更重的，那更有义务要清楚澄清“根据《两公约》不确定故意，不能宣告
死刑”是从哪边出来的。是把“直接且故意”错译成“直接故意”？还是道听涂说？不
然，难道是抄袭废死联盟的文章？（前一篇：https://www.facebook.com/FuriousPros
ecutor/posts/1822169637957458）
而且，固然主观状态是刑法中极为重要的要素，但真的能够因为主观状态不在法律归
类里面的最严重的等级，就能outweigh其他所有情状，认为不是最严重的犯罪吗？何况
，最高法院在98年台上字第2750号刑事判决叙明：“故意属犯罪之不法要素，即构成要
件该当性之主观构成要件，除有特别规定外，及于直接故意与间接故意，并无轩轾。至
在罪责判断上，故意固具可非难性，惟直接故意抑间接故意，在科刑时于以行为人之责
任为基础上，两者对罪责之成立，并无区别。仅于审酌同条各款之一切情状时，可为诸
多标准之一，且非必然后者较前者为低，而仍须视其各行为之具体情状综合判断之。”
如果因为主观并非直接故意，就说不是最严重之罪，那我们也可以从犯罪的每个层面
看，例如：只烧死6个人，没有撞死49个人，不是最严重之罪；或者，行为人没有对被害
人凌虐、分尸，手段不是最残忍，也不是最严重之罪。那么这样子解释的话，没有案件
可以宣告死刑了。
最高法院对于高等法院的判决，只要有点地方写不够充分就动辄发回，结果自己的判
决（目前是新闻稿）却交代得不清不楚。这就好像老师常常把班上同学的作业因为字迹
不整的理由退回，结果老师自己的评语就像鬼画符一样。
就算我学艺不精，上面写的通篇都错，贵为终审法院，而且还是自为改判，不管从哪
里得到这个判决的法源以及推理，一定要交代清楚，而不是一句话“第36号一般意见的
拘束力解释，对应到我国刑法架构，所谓最严重的罪行是指涉及直接（确定）故意杀人
的犯行，间接（不确定）故意杀人则不可以适用死刑。”带过就可以的。
如有错误或其他意见欢迎批评指正。