台湾高等法院 台中分院 109 年军上诉字第 2 号刑事判决
事实
黄ＸＸ前因公共危险案件，经台湾台中地方法院以104年度中交简字第824号判决判处有期
徒刑4月确定，于民国104年12月24日易科罚金执行完毕。黄ＸＸ明知其系义务役役男，役
期1年，于105年2月25日入伍服役后，因知悉患有僵直性脊椎炎者无须服役，为求提早离
营免除职役，竟与真实姓名年籍不详绰号“小路”所属集团等成员，共同基于意图免除职
役伪为疾病及使公务员登载不实之犯意联络，于105年4、5月间，以将新台币（下同）15
万元分批支付给小路之代价，先由黄ＸＸ向国军台中总医院申请体检，再由绰号“小路”
所属集团确实患有僵直性脊椎炎之成员假冒黄ＸＸ出面接受体检，致该医院医护人员误信
该男子为申请体检之黄ＸＸ本人，而出具载明患有“僵直性脊椎炎”病症之诊断证明书，
该集团成员再将该医院于105年5月4日开立之诊断证明书交付予黄ＸＸ，由黄ＸＸ持之交
付予其服役之陆军装甲第542旅战2营战3连申请停役，承办人员再报请国防部陆军司令部
（下称陆军司令部）审核，陆军司令部承办公务员形式审查后，误信黄ＸＸ确实患有僵直
性脊椎炎，而依“常备兵现役病伤残废停役检定标准”第128项之规定核定准予停役，并
登载于陆军司令部核定因病停役人员名册并核颁停役令，以此方式免除剩余职役而提早于
105年6月9日离营。
理由
壹、证据能力方面：
一、本案以下所引用具传闻证据性质之供述证据，检察官、被告黄ＸＸ（下简称被告）于
本院言词辩论终结前均未争执其证据能力，且本院审酌前开证据作成时之情况及证据取得
过程等节，并无非出于任意性、不正取供或其他违法不当情事，且客观上亦无显不可信之
情况，复经本院于审判期日就上开证据依法进行调查、辩论，是依刑事诉讼法第159条之5
规定，均有证据能力。
二、本院以下所引用之非供述证据，均与本件事实具有自然关联性，且核属书证、物证性
质，又查无事证足认有违背法定程式或经伪造、变造所取得等证据排除之情事，复经本院
依刑事诉讼法第164条、第165条践行物证、书证之调查程序，亦堪认均有证据能力。
贰、实体方面：
一、认定犯罪事实之证据及理由：
(一)上揭犯罪事实，业据被告于侦查、原审及本院审理时坦承不讳，复有卷附国军台中总
医院门诊病历资料、国军台中总医院附设民众诊疗服务处105年5月4日出具之黄ＸＸ诊断
证明书、X光片影本、被告兵籍表及兵籍卡、国防部陆军司令部105年5月27日国陆人整字
第1050015665号令、国防部陆军司令部核定因病停役人员名册、办理因病停役证明书、（
105）国陆人整停字第10133号停役令存根、中部地区后备指挥部105年7月29日后中动员字
第1050003115号令及所附之105年后备军人病伤免役人员名册等可参，足认被告上开任意
性自白，核与事实相符，堪信为真。
(二)综上，本案事证明确，被告上揭犯行，堪以认定，应依法论科。
二、论罪理由：
(一)本件被告行为后，刑法第214条固于108年12月25日修正公布，同年月27日生效施行，
惟仅调整罚金数额之规范方式（修正前条文定为“5百元”，并依刑法施行法第1条之1第2
项前段提高30倍为1万5千元；修正后则迳定为“1万5千元”），其犯罪构成要件及处罚内
容实质上均无变动，不生新旧法比较适用问题，应依一般法律适用原则，迳适用修正后之
现行规定。
(二)核被告如事实栏一所为，系犯刑法第214条之使公务员登载不实罪及陆海空军刑法第
37条第1项之意图免除职役诈伪罪。
(三)被告以一行为同时触犯上开罪名，为想像竞合犯，应依刑法第55条规定，从一重论以
陆海空军刑法第37条第1项之意图免除职役诈伪罪。
(四)被告与真实姓名年籍不详绰号“小路”之成年男子，就上开犯行，具有犯意之联络及
行为之分担，为共同正犯。
(五)被告有如事实栏一所载之前案及执行纪录，有卷附台湾高等法院被告前案纪录表1份
可稽，其于受徒刑执行完毕后5年内故意再犯本案有期徒刑以上之罪，为累犯。惟本院考
量被告前案所犯为不能安全驾驶之公共危险罪，与本案所犯意图免除职役诈伪罪，其犯罪
类型及保护法益均不相同，罪质互异，难以被告曾犯不能安全驾驶罪之事实，率认被告本
次犯行有特别恶性或对刑罚反应力薄弱之情，爰依司法院释字第775号解释意旨，裁量不
予加重本刑。
(六)按刑法第59条规定：犯罪之情状可悯恕者，得酌量减轻其刑，同法第57条规定，科刑
时应审酌一切情状，尤应注意所列10款事项，作为科刑重轻之标准，两条适用上固有区别
，惟所谓“犯罪之情状”与“一切情形”云云，并非有截然不同之领域，于裁判上酌减其
刑时，应就犯罪一切情状（包括第57条所列举之10款事项），予以全盘考量，审酌其犯罪
有无可悯恕之事由（即有否特殊之原因与环境等等，在客观上足以引起一般同情，以及宣
告法定低度刑，是否犹嫌过重等），以为判断。故适用第59条酌量减轻其刑时，并不排除
第57条所列举10款事由之审酌，惟其程度应达于确可悯恕，始可予以酌减（最高法院70年
度第6次刑事庭会议决议可资参照）。查被告系因家庭关系，欲早日离营外出工作，以谋
照顾家人，其所为固有所不是，然其犯罪情节相较于一般刑事犯罪显较轻微，再被告自侦
查起迄本院审理时均全部坦承犯行，而陆海空军刑法第37条之意图免除职役诈伪罪为最轻
本刑1年以上之罪，此部分即便处以最轻本刑，亦无易服社会劳动之机会，必须入监服刑
，仍有过重之嫌，在客观上足以引起一般同情，情堪悯恕，爰依刑法第59条之规定酌减其
此部分之刑。
三、驳回上诉理由：
(一)原审因认被告上揭犯行，事证明确，适用刑法陆海空军刑法第37条第1项，刑法第11
条前段、第214条、第28条、第55条前段、第47条第1项规定（原审因判决格式简化原则而
未另起一段记载适用法条栏及于主文书明“累犯”暨说明量刑理由等），判处被告有期徒
刑6月。核原审认事、用法并无不当，本院兼予衡酌被告犯罪素行资料（有其前开台湾高
等法院被告前案纪录表1份在卷可考，累犯部分不予重复评价）、犯罪之动机、目的及所
造成损害，暨被告犯后坦承犯行之态度，被告高中肄业之教育程度、未婚、以打零工维生
，需扶养单亲母亲等一切情状，认原判决之量刑，亦称妥适。
(二)检察官上诉意旨虽略以：被告本案犯行不宜适用刑法第59条规定减轻刑责，另被告有
数项前科素行，所犯均侵害社会国家法益，允宜依刑法第47条累犯规定加重其刑等语；惟
查：
1.按法院于面对不分犯罪情节如何，概以重刑为法定刑者，于有情轻法重之情形时，在裁
判时本有刑法第59条酌量减轻其刑规定之适用，以避免过严之刑罚（司法院大法官释字第
263号解释参照），亦即法院为避免刑罚过于严苛，于情轻法重之情况下，应合目的性裁
量而适用刑法第59条酌量减轻被告刑度，另适用刑法第59条酌量减轻其刑时，并不排除同
法第57条所列举10款事由之审酌（最高法院70年度第6次刑事庭会议决议参照）。又量刑
之轻重，系属事实审法院得依职权自由裁量之事项，苟法院于量刑时，已以行为人之责任
为基础，斟酌刑法第57条各款所列情状，而未逾越法定范围，又未滥用其职权，即不得指
为违法（最高法院102年度台上字第2903号判决意旨参照）。是以，刑法第59条所谓“犯
罪之情状可悯恕”，系指裁判者审酌刑法第57条各款所列事项以及其他一切与犯罪有关之
情状之结果，认其犯罪足堪悯恕者而言，而非仅指犯罪有特殊之原因与环境，始得适用刑
法第59条之规定减轻被告其刑。本件检察官上诉意旨所指情形，经核并未考量审酌刑法第
57条各款所列事项后，被告犯罪是否仍无足堪悯恕之情形，而审酌被告所为犯行情节，尚
属轻微，业如前述，其恶性及对于他人与国家社会侵害程度，显然低于其他一般刑事犯罪
，是本案被告犯罪情节，仍难谓无情轻法重之憾因，而仅以被告犯罪并无特殊之原因或环
境可言，即遽认本件并无适用刑法第59条之余地，容有未洽；是原审依被告犯罪情状，认
如处以本罪之最低刑度无期徒刑，仍嫌过重，难谓符合罪刑相当性及比例原则，在客观上
仍足以使人感觉过苛而引起一般人之同情，尚非无可悯恕，而处以更为轻微但相当之有期
徒刑，即足以惩儆，乃援引刑法第59条规定，酌量减轻刑罚，并无不当。本件检察官指摘
原判决适用刑法第59条之规定不当为由提起上诉，尚难为本院所采用。
2.本件被告构成累犯之犯罪为公共危险案件，与本案罪名、犯罪类型均非相同，复查无被
告为本件犯行之特别恶性及对刑罚反应力薄弱之情形，原审法院因认本案被告若依刑法第
47条累犯之规定加重其刑，将致罪刑不相当，不予加重其刑，核无违误。
3.综上，检察官执前词指摘原判决不当提起上诉，为无理由，应予驳回。
没有依法加重，这即为检察官认定不该存在的情节
不过被告既然没据此提起上诉，那还是无视他的部分比较好吧……