※ 引述《miler22020 (小草 代号亚斯伯格)》之铭言：
: 今天高等行政法院
: 会针对柯文哲声请出来投票开庭
: 结果预计周五出炉
: 不过刚刚看新闻
: 法界分析机率超级无敌低
: 因为之前有十几个人也声请过
: 直接被驳回
: 阿北怎么投票前一天 还在自取其辱
: 怎可能为他因人设事？
: 也是服了...
: 推 daliares: 兴风作浪是本能 210.209.145.76 07/24 08:15
这说得很切实际
只不过，刑事法院在延长羁押时，都没提到柯文哲在脸书“操控风向”的事，这明显表示
真相判断是以卷证为主，与心证毫无干系
黄国昌等人制造的谎言，早不攻自破了！
且最高行政法院在去年曾做过裁定，对于经判决死刑定谳（但废死联盟仍在推动让其逃过
死劫）的廖家麟，为抗告驳回的结果
理由略以：（一一二年度抗字第四六一号）
【原诉声明：
1.先位：相对人新北选委员会于本案行政争讼程序确定前，应暂先准予于声请人所在台
北看守所内，设置系争选举之投票所，供声请人行使系争选举之投票权。
2.备位：于本案行政诉讼确定前，暂时确认相对人中选会有使声请人得以行使系争选举
选举权之义务存在。】
(一)行政诉讼法第二百九十八条第二项规定：“于争执之公法上法律关系，为防止发生重
大之损害或避免急迫之危险而有必要时，得声请为定暂时状态之处分。”同条第三项规定
：“前项处分，得命先为一定之给付。”可知，定暂时状态之假处分系于争执之公法上法
律关系尚未经确定终局裁判前，作成暂时扩张声请人法律地位之措施。声请人于准许定暂
时状态之假处分裁定后，在本案执行前，可依该裁定所定暂时状态实现其权利，相对人亦
应暂时履行其义务，而在一定范围内会造成达到本案胜诉判决之相同结果。因此，必须声
请人有争执之公法上法律关系，而有防止发生重大之损害或避免急迫之危险之必要时，始
得为之。依行政诉讼法第三百零二条准用同法第二百九十七条关于准用民事诉讼法第五百
二十六条第一项之规定，声请人就假处分请求及原因，应释明其与相对人间有争执之法律
关系，及对于为防止发生重大之损害或避免急迫之危险而有必要性，使法院得对声请事件
之事实为略式审查，并自事实及法律观点判断，形成本件诉讼胜诉可能性较高之心证，及
如不准许声请人之声请，有对声请人发生重大损害或急迫危险之相当可能性之心证，而认
有必要加以防止。声请人如未能释明，其声请即难以准许。
(二)关于先位声请部分：
1.按选举乃多数人民透过集中意志，决定民意代表或各级政府首长之行为。而选举权为民
主宪政制度下之产物，非人民与生俱来之原始权利，其行使须赖国家（主要是立法者）建
立制度、设定程序，方足以实现之。宪法第十七条明文保障人民享有选举权，并于第一百
二十九条明定除宪法别有规定外，宪法所规定之各种选举，以普通、平等、直接及无记名
投票之方法行之；第一百三十条前段则规定中华民国国民年满二十岁者，有“依法”选举
之权。惟人民选举权之具体享有及其行使，须以选举制度之存在为前提。选举制度之建构
，尤其是行使宪法第十七条所定选举权之要件等，均须仰赖立法者立法形成合于宪法明定
之普通、平等、直接及无记名投票方式之选举法制。是宪法第十七条所保障之选举权，除
宪法明定事项外，并不具备特定之实体法保障内涵，而应由立法者立法建立完整选举法制
后，宪法保障选举之要求始得具体化（宪法法庭一一二年宪判字第十一号判决理由参照、
蔡宗珍大法官提出、林俊益大法官、张琼文大法官、杨惠钦大法官加入之部分不同意见书
、同号判决专家咨询意见李建良教授意见书参照）；宪法及立法者对于选举制度的内容有
相当充分的形成空间，包括对人民选举权资格及行使方式（如投票日期、地点、方法等）
的合理限制，宪法第一百三十条前段规定其中“依法”即可谓上述立法形成之宪法依据（
宪法法庭同号判决黄昭元大法官部分不同意见书第八段参照）。
2.次按选举权之行使，除投票行为外，必须搭配获得民意共 识之投票及开票制度，两者
缺一不可。以具有民意共识之选举制度行使选举权，因此获得多数人民之集中意志，方为
民意认同之选举结果。立法者已于公职选罢法第三条、第三章第七节及总统选罢法第二条
、第三章第六节订定有关“投票及开票”之规定，共同形成选举制度中有关人民选举权行
使方式之指引。因此，公职选罢法第十七条第一项及第五十七条第一项规定（总统选罢法
第二条、第十三条第一项及第五十三条第一项亦有相同规定，以下与公职选罢法第十七条
第一项及第五十七条第一项规定，合称系争规定) 自应结合同法其他条文共同探求立法者
形成之选举权行使方式。
3.经本院略式审查，公职选罢法第三条第一项、第五十七条第五项及第六十三条等规定（
总统选罢法第二条、第五十三条第四项、第五十九条有相类规定）形成之选举制度，系在
公众得见闻之公开场域设置投票所，透过不特定多数人公众监督选务，兼有保障选举权人
投票与不投票自由之效应，并使前往投票所之选举人可在无顾忌之自由环境下，以无记名
方式投票（秘密投票）。投票时间一截止，各投票所立即原封不动将投票所改为公众得监
督之公开、透明之现场开票所，并各别开票，而在不特定公众可见闻、见证整个开票过程
之场景下，当场清点选举人名册领票人数及用余票数，查验投票匦及开封每一投票匦，当
众唱名开票、记票、核对及宣布各开票所之开票结果，以确保每张以自由意志投入票匦之
选票，自始至终受到公开、公平、公正与公众监督之保障，而能直接完整且真实呈现每位
投票者之意志，此为民意机关立法者形成之选举制度。因此，系争规定尚不得脱离前揭经
过立法共识形成而为人民预见之选举制度，从而尚难得出人民有依系争规定，请求在户籍
所在区域为其个人因素，于性质上为管制封闭之场所例如矫正机关内（监狱、看守所等）
设置投票所，供收容人（含监狱受刑人）或因此牵涉要求同一户籍区域之一般民众进入该
投票所投票、开票之请求权。而此为选举权行使制度之重要事项，尚难得出仅系行政机关
之技术性、细节性之执行方法。矫正机关收容人等各种特殊情况选举权人应如何及以何种
程序保障其以自由意志行使选举权，乃至包括立法者将如何看待并预防在类此封闭管制场
所发生例如刑法第二编第六章所列之妨害选举权公开及公平竞争之特定行为，而为周全之
保障，核属立法通盘考量之裁量范畴。又系争选举系我国社群成员之选举，其选举制度应
由我国立法者形成，始符我国民主共和国及国民主权原则。外国之选举制度或人权公约表
彰之理念，或可供我国立法参考，然不足直接成为我国人民之请求权依据。法院倘于个案
中以定暂时状态处分之方式预为介入，与权力分立之宪法架构有违。
4.凡此，均待受理本案法院审酌两造之主张并依调查结果综合判断，本院尚无法在本件定
暂时状态处分之紧急程序，形成抗告人本案诉讼胜诉可能性较高之心证。又因系争选举应
采无记名、秘密方式投票，本件若准抗告人之声请在○○看守所内设置投票所，如由抗告
人一人在该投票所投票，有违秘密投票；如系与户籍在同监狱之其他受刑人，或让选务工
作人员、同户籍区域其他一般居民共同在该投票所投票，模型多样，而有选票混合难辨之
可能；倘抗告人事后本案败诉，以上各情均可能影响选举结果之重大公益。且因抗告人已
借由定暂时状态处分达成本案诉讼之目的，其另行提起之本案裁判亦随之失其意义。抗告
人虽主张若其本案败诉，仍可透过就抗告人投票之投票所重行投票，而回复到未投票前之
状态，惟公职选罢法第一百一十八条、第一百一十九条（总统选罢法第一百零二条、第一
百零三条）所称之选举无效，系指选举委员会办理选举违法，足以影响选举结果者而言。
然而，本件如系法院定暂时状态处分命相对人新北选委会于○○看守所内设置投票所供选
举权人投票，是否符合选举无效之要件，亦有疑义。且如因此认为有选举无效致同一投票
所之其他选举权人应重行投票，更见其对其他投票权人之权利及原投票结果之选举公益有
重大影响。经综合衡量比较本件如暂时准许抗告人定暂时状态处分之声请对影响选举结果
公益所造成之重大损害，远甚于未准抗告人之声请而其事后获本案胜诉所生之个人损害，
尚无从认有准予定暂时状态处分之必要。
5.综上，抗告人未能释明其本案胜诉之可能性较高，及定暂时状态处分之必要，其先位之
声请，即与定暂时状态处分之声请要件不符，不应准许。抗告意旨主张：原裁定基于对宪
法第十七条选举权之错误认识，于解释公职选罢法第五十七条第一项、总统选罢法第五十
三条第一项在内之相关选举法令时，漏未审酌受刑人受宪法第十七条保障之选举权与第一
百二十九条普通选举要求，竟将○○看守所排除于“机关（构）”之文义范围外，自有消
极不适用公职选罢法第五十七条第一项、第五项与总统选罢法第五十三条第一项、第四项
之不当；又原裁定认为在○○看守所内设置投票所，恐有违反秘密投票及影响投票结果之
疑虑，显然增加上开法律所无之限制，且原裁定利益衡量显有错误；另原审认无至现场勘
验之必要，自行臆测○○看守所属封闭场所，无法达到公开场所之要求，自有应调查而未
调查之违法等语，系以其有请求相对人新北选委会为其于○○看守所设置投票所供其投票
之权利为立论前提，属其对宪法选举权保障意涵与效力之主观理解，并不可采。至于抗告
意旨就本件究系在籍或不在籍投票之主张，均与本件定暂时状态处分要件无涉，附此叙明
。
(三)关于备位声请部分：
1.行政诉讼法第二百九十八条第二项之定暂时状态处分，非在事先代替本案就争执之公法
上法律关系加以确认，而系在本案实现权利前，为防止争执之公法上法律关系因维持现状
而可能发生重大之损害或急迫之危险，提前给予规制性之处分，使声请人可依该裁定所定
暂时状态实现其权利，以避免可能受到危害之暂时权利保护制度。故声请人如请求在本案
裁判前仅就争执之公法上法律关系暂时加以确认，而无法达到定暂时状态处分系在避免可
能受危害之目的者，即无给予暂时权利保护之必要。
2.经查，依抗告人所述事实，系请求于本案确定前，得于系争选举行使投票权，而其备位
之声请，系请求于本案行政诉讼确定前，暂时确认相对人中选会有使抗告人得以行使系争
选举选举权之义务存在，惟上开义务之确认，并无法达到抗告人所述定暂时状态假处分之
目的，自属欠缺暂时权利保护之必要，且亦难认抗告人已释明其本案胜诉之可能性较高，
及有定暂时状态假处分之必要，其备位声请即难以准许，应予驳回。
而第一审裁定内容则提到：
1.系争规定所谓应视选举区广狭及选举人分布情形，就机关（构）、学校、公共场所或其
他适当处所，分设投票所，供选举权人于其户籍地所设投票所投票，其所列举及概括所称
之适当处所，尚不得脱离前揭经过立法共识形成而为人民预见之选举制度，即在公开场域
设置之投票所供选举权人秘密投票、可立即将各别投票所直接转为不特定公众得见闻、见
证之各别开票所，进行现场公开唱票、记票之选举权行使方式。而相对人新北选委会，已
在声请人户籍地选举区（即土城区）内设置投开票所（即清水国小）等情，亦有相对人新
北选委会112年11月14日新北选一字第1123150485号公告及所附投开票所设置地点表1份在
卷可凭（见本院卷三第115至121页），是细绎声请人前揭先位声明，实际上乃是请求相对
人新北选委会考量其行动自由受限制之个人特殊因素，在其户籍地已设置之投开票所外，
另行在其指定性质上为管制封闭之场所（即台北看守所）内特别设置投票所供其行使投票
权。惟系争规定固可视为立法者赋予选举机关设置投票所，并使人民依选举机关所设置之
投票所投票之义务及权限规定，但细绎总统选罢法第53条第1项、公职选罢法第57条第1项
文义，选举机关于设置投票所时，所须考量之因素实分别为“选举人分布情形”及“选举
区广狭”，而非各别选举人之个人特殊因素，且总统选罢法施行细则第24条第1项、公职
选罢法施行细则第30条第1项仅是规定选举机关有于投票日15日前，将投票所编号、设置
地点予以公告并加载选举公报之义务，故从系争规定及总统选罢法施行细则第24条第1项
、公职选罢法施行细则第30条第1项，能否迳自推论得出人民可以因为个人特殊因素（例
如：居家隔离、军人留营无法外出或受刑人等行动自由受限制之情形）请求选举机关在其
户籍所在区域已设置之投票所外，另行指定在性质上为管制封闭之场所（例如：检疫隔离
区、军事营区、矫正机关)内设置投票所，供此等具有个人特殊因素之选举人投票，抑或
是因此牵涉要求同一户籍区域之一般民众进入该投票所投票，甚至是以特殊方式供此等选
举人行使投票权，而属保护规范，使声请人享有公法上请求权，非无疑义。
2.一国之选举制度乃国民主权之展现，系争选举既为我国选举，如何具体化选举制度自应
由我国立法者形成，始符民主共和国及国民主权原则。外国或许有对监狱受刑人以立法形
成之具体选举措施（投票模式），然亦有例如最资深之民主国家－英国，于历经200多年
历史，直到西元2017年才正式公告确定修正方向，着手修法，期待可能逐步开放之情形（
卢映洁教授、李莉娟合著“受刑人投票权之发展与实践”参照) ，可见就：如何具体化选
举措施（选举模式），各国仍亦采取法律明文，俾以确保选举之公开、公平、公正及公众
监督之保障。是以，国外对监狱受刑人之选举制度，或可供我国立法参考，然仍不足直接
成为我国人民之请求权依据。另依前述说明，公政公约及经社文公约所揭示保障人权之规
定，固具有国内法律之效力，然其得否直接发生人民对国家机关请求作成一定行为之请求
权，仍应视此两公约之各别规定，对如何之请求权内容及要件有无明确之规定而定。则公
政公约第25条第2款既经我国司法实务确认并非公法上请求权之依据，声请人犹执前词主
张依公政公约第25条及其一般性意见第11点、第12点、第三次报告结论性意见与建议第91
点等规定可为先位声明之请求，亦有可疑。从而，上揭争议，非经诉讼程序为相当之证据
调查，尚难以查明，有待受理本案诉讼之法院审酌两造的主张并依调查结果综合判断，是
依声请人所提出可供即时调查之证据，本院尚无法在本件定暂时状态处分之紧急程序，形
成声请人本案权利存在盖然性较高之心证。
3.如前所述，选举乃是国民主权原则之具体展现，故选举制度之设计，除须遵守宪法第
129所定“普通、平等、直接、无记名”原则，且投票权之行使，尤须搭配获得民意共识
之投票及开票制度，以保障选举权人得于公开、公平、公正之程序，以自由意志行使选举
权。而唯有一个获得民意共识之投票及开票制度，方能建立选举公平性、公正性，所得选
举结果也才能获得人民之信赖。因此，除了保障各别选举人选举权外，如何确保选举的公
平及公正性，并使选举结果可受国民信赖，亦属攸关公益之核心价值，至为重要，须一并
加以考量。本件是否应采取定暂时状态假处分措施，令相对人新北选委会于本案行政争讼
程序确定前，暂于台北看守所内设置系争选举之投票所，本院认为应进一步为下述利益衡
量以为判断：
⑴声请人先位声明之请求，实牵涉我国选举制度是否允许在营值勤之军人、在监所之受刑
人（含死刑待执行之收容人）或其他于投票日因行动自由受限制而事实上无法到选举机关
于户籍地所设置之投票所亲自投票之选民，可以另行请求选举机关在其工作或生活场所设
置特别投票所供此等选民行使投票权之问题。学理上有将此种投票所之设置称为“特别投
票所投票”，并将之分类为不在籍投票方式的一种（陈朝建教授所著“我国实施不在籍投
票的影响因素与挑战—不在籍投票的政策可行性分析（一）；周良黛副教授所著“台湾‘
不在籍投票’的立法政策分析”，可资参照）。但我国现行总统选罢法及公职选罢法，既
以“在籍投票”制度为原则，且须“法律另有规定”，始得不在选举机关于户籍地所设投
票所投票（总统选罢法第13条第1项、公职选罢法第17条第1项规定参照），故此等议题实
已涉及系争选举相关法律制度之根本设计架构，更牵涉我国人民是否对于此一议题已经形
成共识而使选举结果可以获得信赖。然依相对人等所提出之资料显示，目前立法者及国人
对于此一议题尚未形成共识，于此种情况下，司法权本质上并不适合，也不能迳行越过具
有民意基础之立法权，直接以个案定暂时状态处分之方式使选举制度发生变动，否则恐有
违反权力分立原则之疑虑。
⑵行政诉讼之定暂时状态处分制度，仅能针对个案救济，故纵使本院裁定准许声请人先位
定暂时状态处分之请求，其效力亦仅及于声请人1人。换言之，纵使相对人新北选委会依
本院裁定在台北看守所内设置投票所，也只是供声请人1人投票，但对于其他与声请人具
有相同情况却未声请定暂时状态处分之选举人（例如：户籍地即在营区附近但选举日在营
值勤之军人、选举日因疾病居家隔离的人民等）而言，仍然无法行使投票权。如此一来，
形同各别选举人能否投票，纯粹系诸于行政法院是否准许定暂时状态处分，而不是以一般
性之标准决定能否投票，此势将造成同一场选举，具有相同情事之选民，有人可以透过行
政法院之裁定行使投票权，有人却因未声请定暂时状态处分或因声请定暂时状态处分遭驳
回而无法行使投票权，如此投票结果，徒生争议，恐难以为国人信赖，亦有违反选举平等
原则之疑虑。
⑶依前述说明，系争规定所谓应视选举区广狭及选举人分布情形，就机关（构）、学校、
公共场所或其他适当处所，分设投票所，乃指在公开场域设置投票所供选举权人秘密投票
，并可于投票结束后立即将各别投票所直接转为不特定公众得见闻、见证之各别开票所，
进行现场公开唱票、记票，其目的乃为使选举投票、开票之过程公开透明，以确保选举结
果公平、公正，得以获得国民之信赖。本件声请人虽主张可于台北看守所戒护区或非戒护
区内设置投票所，复于本院调查时陈称可以在戒护区大礼堂内设置投票所等情，然所谓“
戒护区”或“非戒护区”，只是受刑人（含死刑待执行之收容人）在该区域出入时是否需
实施戒护、使用戒具之区域分类，就台北看守所整体而言，性质上仍然是属于管制封闭之
场所，并非公开场域。况且，台北看守所之诉讼代理人、法务部诉讼代理人亦已陈述：台
北看守所内有场舍及舍房之分，场舍就是一个区域，下面有数个舍房。声请人目前只能待
在某个舍房，除非有教化活动，才能离开舍房，但投票并不算是教化活动，声请人的活动
范围除非是接见，理论上最多也只在其所在场舍内。场舍并不能设置投票所，因为硬件无
法满足设投票所的要求，且场舍内有不少收容人在内居住，设置投票所不仅影响其他收容
人隐私，对于选举工作人员安全亦有疑虑。至于声请人所主张可以设置投票所的监所大礼
堂，仍然属戒护区，并非一般民众可以自由进出之处所等语綦详，益见声请人平日所得活
动之范围，并非一般民众可以随意出入之公开场域，故倘若本件裁准声请人先位声明，恐
将难以实现前述系争规定对于选举公开性之要求，而有害于投票及开票之公开性。
⑷再者，因系争选举应采无记名、秘密方式投票，本件若准许声请人之先位声明在台北看
守所内设置投票所，如由声请人1人在该投票所投票，因投票及开票均仅1人，可以轻易得
知声请人之投票选择。且参酌台北看守所之诉讼代理人已明确陈称：戒护收容人是以目视
为主，所以要有一定缓冲距离，不宜过近，也不宜过远，投票时虽可设置布帘，但仍须保
持可以观察收容人在布帘内动静及可以立即处理收容人状况的距离等语，可见在现行戒护
制度之下，相对人新北选委会纵使在台北看守所内设置投票所，声请人于投票时不仅会使
用戒具，且身旁更有监所人员在目视可见其于布帘内活动之距离实施戒护，在此种情况下
，恐有违反秘密投票之疑虑。遑论倘若声请人事后本案诉讼败诉，亦无法改变声请人已经
行使选举权之事实，在目前并无配套规定之情况下，声请人所投选票能否剔除，更将产生
争议。声请人虽称倘若本案败诉，可将声请人所投选票剔除云云，姑且不论目前我国法制
对于此种情形并无可以剔除选票之规定，声请人亦未释明究竟可以依循何规定剔除声请人
之选票，其仅空泛称：日后可以透过主动告知投票内容之方式剔除选票云云，已难谓尽释
明义务。纵认如声请人所述可以剔除选票，亦恐使选举结果遭受质疑，徒生争议，难以获
得人民之信赖，对公益造成重大影响。
⑸从而，本件若准许声请人之先位声明，实有上述违反权力分立原则、选举平等原则、有
害于投票及开票之公开性、秘密投票、对于声请人之选票于其本案诉讼败诉时是否应计入
票数之疑虑。凡此，均足以影响人民对于系争选举结果之信赖。是以，本件经综合衡量比
较结果，可认如准许声请人之先位声明，对系争选举结果之公共利益将造成重大且难以回
复之损害，此远高于未准许声请人先位声明而其事后获得本案胜诉时所生之个人损害，亦
足认其先位定暂时状态处分之声请不具必要性。　　　　　
4.至于声请人固然又为前揭备位声明之请求，然行政诉讼法第298条第2项之定暂时状态处
分，非在事先代替本案就争执之公法上法律关系加以确认，而系在本案实现权利前，为防
止争执之公法上法律关系因维持现状而可能发生重大之损害或急迫之危险，提前给予规制
性之处分，使声请人可依该裁定所定暂时状态实现其权利，以避免可能受到危害之暂时权
利保护制度。故声请人如请求在本案裁判前仅就争执之公法上法律关系暂时加以确认，而
无法达到定暂时状态处分系在避免可能受危害之目的者，即无给予暂时权利保护之必要。
本件依声请人所述事实，可认其目的实际上是请求于本案确定前，得于系争选举行使投票
权，惟其备位之声请，系请求：“于本案行政诉讼确定前，暂时确认相对人中选会有使声
请人得以行使系争选举选举权之义务存在”，依前开规定及说明，声请人对相对人中选会
所为上开义务之确认，并无法达到声请人所述定暂时状态处分之目的，自属欠缺暂时权利
保护之必要，难认声请人就其备位声明已释明其本案胜诉之可能性较高，及有定暂时状态
处分之必要，其备位声请自亦难以准许。
但当然，这是针对受刑人的个案
至于处于被羁押状态、但尚未判决确定的，这是不同一回事、不能混淆，不过胜算也不高
就是了...