※ 引述《Tosca ( )》之铭言：
: : 推 TheoEpstein: 你什么都讲了要别人怎么回你 118.169.6.177 03/22 15:48
: 感谢批踢踢神人一堆
: 真的有法律大师帮我神出了一篇
: 卖A漫被判刑的案例
: https://tinyurl.com/3xraf25m
: 台湾高等法院 台中分院 107 年度上易字第 45 号刑事判决
: 主文
: 原判决撤销。
: 甲○○贩卖及公然陈列儿童或少年为性交、猥亵行为之图画，处有期徒刑贰月，如易科罚
: 金，以新台币壹仟元折算壹日。
: 扣案如附表编号6 所示“正确的性教育”、编号8 所示“清一色是童贞”之书籍（漫画）
: 各壹本，均没收。
: (节录)
: 承前所述，儿童及少年性剥削防制条例第38条系基于保护儿童及少年之目的，避免观看儿
: 童或少年色情图画、照片之人，于观看后采取实际的行动去伤害儿童或少年（参见上述有
: 罪部分），本件扣案如附表所示之书籍9 本，除编号6 、8之漫画内容有以图画方式描绘
: 儿童或少年为猥亵、性交行为之情节外，并无积极证据足资认定其余图画、照片内容人物
: 系儿童或少年，是被告就附表编号1 至5 、7 、9 所为，尚无从以儿童及少年性剥削防制
: 条例第38条第1 项之罪相绳。
这段是无罪的理由说明，有罪的说明是这段：
及104 年2 月4 日修正公布之儿童及少年性剥削防制条例第38条条文将原儿童及少年性交
易防制条例第28条第1 项之“图片”修正为“图画、照片”可知，上开条文系基于保护儿
童及少年之目的，避免观看儿童或少年色情图画、照片之人，于观看后采取实际的行动去
伤害儿童或少年，应认该色情图画中之儿童或少年纵使是虚拟人物，亦属该条规范之对象
。
再来说明为什么学者认为高等法院的说理有问题：
首先，这则判决的论证非常的不严谨，仅仅是概略说明第38条的立法目的是为了避免观看
图画之人，采取实际行动伤害儿童及少年。但判决对于观看虚拟人物的色情图画，到底在
什么样的程度下，会导致观赏者采取实际行动，缺乏任何说明。没有推论过程、没有统计
数据、没有任何犯罪心理学的研究资料，直接得出“会影响”的结论，本身就非常武断。
虚拟儿童色情到底该不该处罚，因为什么原因被处罚，追根究柢无非以下几个原因 (以下
只说重点，有性趣自己参阅谢煜伟教授的文章〈论虚拟儿童色情的刑事立法趋势〉)：
1. 儿童个人法益保护
儿童色情物的管制，原始的目的是为了保护儿童的身心健全，避免儿童的身心因为色情物
的制作甚至传拨而受到戕害。如果立法者采取的是这项立场，那就没有理由把处罚范围扩
张到虚拟儿童色情物的制作及传播，因为这类色情物不论是制作过程或传播的结果，都没
有实际的儿童身心受到伤害。
2. 虚拟儿童色情物会对青少年的身心造成不良影响
支持把虚拟儿童色情入罪化的另一个理由，是认为虚拟儿童色情会助长青少年的性差别对
待意识，对青少年的身心造成不良影响。但这个说法的问题在于，如果你保护的对象是观
看色情物的青少年，那只要管制青少年不去接触这类物品，采取适当的分级措施即可，没
有必要彻底禁绝这类物品的制作及传播。如果立法者是因为这个原因而彻底禁绝虚拟儿童
色情物，那很可能是对言论自由造成超出必要性的限制。
3. 虚拟儿童色情会提高犯罪的危险性
高等法院采取这个见解。也就是，因为成人观赏虚拟儿童色情物后，更容易从事对儿童的
性犯罪，因此必须全面禁止此类色情物。但这套论述的问题在于，现在根本没有确凿的证
据证明虚拟儿童色情物的传播，真的会助长儿童性犯罪的危险性。确时，御宅族文化中充
斥着性别到错，但是这种性别到错极少在现实生活中付诸实施(日本精神科研究)。这也是
我前文中提到的，高等法院并没有善加说明，直接推倒出结论，过于武断的原因。
4. 保护儿童形象的纯洁性
谢煜伟教授认为，将儿童色情的定义扩张到虚拟儿童，背后凸显的其实是当代社会对于“
儿童形象”的情感，对于理想儿童形象的欲望越强，就越会想把性欲从儿童的概念中抽离
。但这种思维的问题在于，如果采取这个见解，那儿少剥削防制条例就不是在保护一个实
际存在的权益，他不是在保护儿童、也不是在保护青少年，他保护的只是社会大众的精神
投射而已。
5. 总之，谢煜伟老师反对将虚拟儿童色情物入罪化。
(以下是个人见解)
高等法院对于儿少性剥削条例的解释，采取的是“文义解释”搭配“目的解释”。但从文
义解释的角度，选择执著于“图画”究竟是否代表二次元虚拟人物的模糊字眼，而忽略儿
童及少童权益保护法对于儿少的明确定义；从目的解释而言，又无法为处罚虚拟儿童色情
物的制造散播提供一个足够说服力的正当性依据。有超出法规目的，而过度扩张解释的嫌
疑。本案下级法院将第38条明确限缩于自然人，或许是更为妥适的解释。