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防空识别区立法之重要性与战略意涵
国防研究院 杨长蓉 20210528
https://i.imgur.com/u3qVATS.jpg
壹、新闻重点
自2020年9月17日起,我国国防部官网开辟“即时军事动态”专区发布中共解放军活动动态
。1依据国防部资讯,中共解放军军机几乎每日都在我国西南空域范围有所活动。而我国空
军对侵扰我国空域之他国航空器主要应处方式包括派遣空中巡逻兵力,并进行广播驱离、
防空飞弹追监等。此处“西南空域”系指我国防空识别区,与领空范围并不相同。目前我
国防空识别区之划设与管制尚缺乏法律依据,亦无主管机关明确授权,相关规定仅见于交
通部所主管之《民航规则》中。法制层面不足可能影响我国在防空识别区内军事作为之适
法性与正当性,对未来国家战略布局上亦可能有不良之影响,且不明机入侵我国空域可能
也影响商业航空之安全与利益,2因此我国亟需补强军事航空法体系,以下就法律观点论述
之。
贰、安全意涵
一、防空识别区攸关一国防卫纵深
防空识别区(AirDefenseIdentificationZone,ADIZ)系指一国基于国家安全,3特别是空
中战备所需,单方面所划定的预警空域,为缓冲区的概念。因此,ADIZ范围通常大于一国
领空而延伸至国际空域,亦可能与他国ADIZ重叠,甚至覆蓋他国领空。ADIZ最早由美国于
1950年创设,主要是因应冷战时期战争型态变化,国家开始使用航空器进行情报侦蒐与空
中作战快速演进,再加上空中作战反应时间极短,不同于海、陆域作战,倘若一国要等到
敌机已入侵领空才能采取行动,其能采取应处作为之空间与时间将受极大限制,故须有预
警区扩大防卫纵深。因此,对于飞入或飞越ADIZ之航空器,设置国通常会要求该航空器依
据该国之内国法向其主管机关提出飞行计画并得到许可,以利尽早辨识该航空器之意图。
惟须注意的是,若他国航空器未进入该国领空,该ADIZ范围仍属国际空域,设置国仅能采
取符合国际规范之方式应处。
二、我国防空识别区适法性之阙漏不利积极应处
国际法上未对ADIZ之设置或管制订定相关规范,但在特定空域内,航空器可能会遭到识别
甚至拦截。依据《国际民用航空公约》(ConventiononInternationalCivilAviation)附
约15《航空情报服务》(AeronauticalInformationServices)之定义,“防空识别区”为
“按一定范围专门划定的空域。航空器在此空域内除需遵守与提供空中交通服务有关的程
序外,还必须遵守特定的识别及或报告程序。”该公约第3条明文排除国家航空器之适用,
但在第3之1条要求所有国家应避免对民用航空器使用武器,若真有必要拦截民航机时,须
注意该民用航空器与机上人员之安全,除此之外未特别针对ADIZ进行规范。此因目前国际
航空法体系主要以飞航安全作考量,而非以国家安全为重心,且军事作为涉及国家主权议
题,故有意排除之。4
就我国而言,目前尚未有关于ADIZ设置或管制之军事法规,《民用航空法》本身亦未规范
,仅见于《飞航规则》当中。《飞航规则》第2条第79款将防空识别区定义为“指经特别指
定范围之空域,于该空域内之航空器除应遵循飞航服务相关规定外,并应符合特殊识别及
(或)报告程序。”另外,该规则第19条说明“航空器进入或飞航于防空识别区时,应遵
守防空识别规定。”至于ADIZ之范围与识别程序,则公告于《台北飞航情报区飞航指南》
。5由此可见,我国法律体系因缺乏相关军事法令,对ADIZ仅能类比民航体系《飞航情报区
》(FlightInformationRegion,FIR)概念来管理。惟两者目的并不相同,FIR是为了提供
空中飞航服务(airtrafficservices),目的在于区分各国家在该区的航管及航空情报服
务的责任区,为民航用途,故不需另外区分领空与国际空域。相对而言,防空识别区则属
于国防安全性质,由军事单位负责管制,目的在于防卫领空以及准备作战,6虽然两者可能
共存且范围重叠,但是在目的、意义与效力上有所差异。然而在实践上,我国由于法制面
缺乏实定法之依据,造成军事单位在防空识别区内执行管制作为时缺乏适法性。
三、防空识别区法律明文化有助厘清管辖目的与程序
如前所述,国际法上虽未特别规范ADIZ之划设或管制,但同时亦未禁止国家设置ADIZ,故
一般认为国家立法划设ADIZ是为国际法所允许。7意即,国家基于主权原则,在不违反国际
法情况下可以自行立法设置防空识别区,其法律基础为一国之内国法。
基于国际法领土主权原则,国家有权在其领域内行使管辖(jurisdiction)。8管辖可谓国
家主权之核心特色,因为行使管辖将会改变、创造或终结法律关系与义务。管辖权又可分
为“规范管辖”(prescriptivejurisdiction)与“执行管辖”(
enforcementjurisdiction),9国家基于这两种管辖权,始能在ADIZ内对特定对象为管辖
。10以防空识别区之划设与管制而言,一国有权单方面立法决定ADIZ之范围与管制措施,
属于“规范管辖”之范畴;而一国要求他国航空器遵守该国ADIZ相关规则,且对于违反规
则之航空器实施管制,则是“执行管辖”。因此,各国立法划设防空识别区时可能会有重
叠,系属“规范管辖”层面,这部分在法律上并不会产生问题。国际实务上,各国在实际
执行ADIZ管制措施时,多半会选择透过外交或协商方式,故划设范围可能会与实际执行效
力所及范围有所落差;而执行管辖的效力则视一国实际能力而定。
问题在于,由于ADIZ范围通常会大于一国领空,国家在领空之外对他国航空器进行管制会
产生“域外管辖”(extra-territorialjurisdiction)的状况,而国家若要在领域外行使
管辖,应符合国际法对于管辖权的规定,11并借由内国法落实与说明立论基础。此外,依
据国际航空法原则,一国在其领土与领海上空享有完全主权,而在公海之上的空域则是对
全部国家开放,且不受限于任何国家之主权。12当设置国要求他国航空器进入其超出领空
范围之ADIZ时须遵循相关管制规范,则可能影响他国航空器在国际空域之航行自由(
freedomofairnavigation),故在缺乏明确国际规范下,不少论者对于ADIZ之效力甚至合
法性存有疑问。13正因如此,我国立法ADIZ意义重大,其作用有二:一方面作为法律授权
,二方面则向国际社会表明管辖目的与程序,以作为透明措施,同时避免误判。
参、趋势研判
一、补充防空识别区设置之法源为国际趋势
当代国际法原则为“禁止武力使用”,《联合国宪章》第2条第4项明文表示“各会员国在
其国际关系上不得使用威胁或武力”,武力使用只有在两种例外情况可能为合法:即《联
合国宪章》第七章关于联合国安全理事会所授权之行动,与第51条国家之固有自卫权(
inherentrighttoself-dense)。由于依《联合国宪章》第七章授权之武力很可能被安全理
事会常任国行使否决权,故国家在主张合法武力使用时,最常引用的即是《联合国宪章》
第51条,14该条亦为习惯国际法自卫权之明文化。
须注意的是,第51条并没有具体规定国家应如何行使自我防卫权利,亦非限制国家行使自
卫权,在解释上国家可从积极面向来行使自卫权。亦即,基于现代军事技术发展,国家不
一定要限于传统上要有“立即危险或威胁”(imminentdangerorthreat)之条件才能采取
行动,加上航空器具有高速行进压缩防御时间的特性,因此防空预警需在领空之外的ADIZ
先行预为准备。不过需要特别注意的是,ADIZ的安全与法律意涵并非一成不变,虽然一开
始是出于国家安全与军事必要性所设,但随着国际情势变化与军事技术发展,特别是911事
件后 , 各国对ADIZ提出更为严谨之依据(justifications)。
近年不少国家引用国际法上之“自卫权”(righttoself-defense)15甚至是仍有争议的“
预先防卫权”(anticipatoryself-defense)16作为设置ADIZ之法律依据。惟设置ADIZ既
是为了保卫领土主权之安全,但限于自卫权关于武力攻击、比例原则与必要原则等要件,
目前关于ADIZ较为适当之立论或许是将ADIZ视为一种“预防措施”(
precautionarymeasures)而非“防卫措施”(defensivemeasures),17且合于狭义自卫
权之概念。例如,美国要求欲进入美国领空之所有外国航空器先行告知(reporting)以及
遵守相关程序,不过,若只是经过美国ADIZ而未进入领空者则无须辨识。18同样地,美国
亦不会遵守其他国家ADIZ所要求之辨识或告知义务。19日本立场亦是类似,设置防空识别
区之目的系为了保卫领空。20加拿大、印尼与韩国等有划设防空识别区的国家也是采取类
似立场,立法用语与形式虽不尽相同,然而都有相关法律作为依据。
反观我国,虽然国防部在防空识别区内执行防空预警措施已有多年,却缺乏明确法律授权
,目前仅能模糊依附在目的并不相同之民航法规下,且为层级较低之行政规则。也就是说
,就国内法角度而言,我国缺乏划设与管制防空识别区之国内法作为法律依据,即缺乏法
律正当性,而就国际法角度,国军在防空识别区内之作为涉及域外管辖而效力存疑。简言
之,在法律层面上,我国在缺乏“规范管辖”之前提下,对他国航空器“执行管辖”可能
在国际法上成为有争议之管制措施。若日后与他国出现争端,可能影响我国在法律战场上
之主张与立场。
二、强化争议海域主权之主张
近年来,ADIZ 之主张亦与争议海域主权连结。2013年11月,中国宣布在资源丰富以及岛屿
主权划界争议之东海(East China Sea)设置ADIZ,引起各国紧张与抗议。21中国东海
ADIZ覆蓋一大部分的东海,远超中国FIR负责区域,与我国、日本、韩国之防空识别区皆有
重叠之处,并且涵盖争议之岛礁,包括钓鱼台列屿。值得注意的是,中国划设ADIZ主张其
符合国际法,且依据内国法所划设。22这部分可看出中国法律战布局已久,绝非临时起意
。
与美国最大不同的是,中国ADIZ规则要求只要有飞越其东海ADIZ的航空器,无论是否要进
入中国领空,皆适用ADIZ之管制措施,包括提交飞航计画与辨识等等,对于不遵守规定之
航空器“中国武装力量将采取防御性紧急处置措施”。但中国官方同时强调,正常飞航之
外国民航机不会受到影响。23不过,据美军观察,就中国东海ADIZ划设后,该区与美军之
互动未有特别的改变,且中国初期在东海ADIZ的行动大致上符合国际规范且仍显克制。24
就法律战观点而言,中国可能是为了日后主张争议海域之主权做准备,毕竟国际法上国家
除了做什么,说什么也非常重要。中国在这部分精心法律布局,不可能不知划设ADIZ本身
无法解决海域主权争议,目的应是为了取得更多谈判筹码与适法性。
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